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Licença-maternidade: 4×3 no STF para afastar contribuição previdenciária

Ministros definirão em repercussão geral se empresas devem recolher 20% sobre valor custeado pelo INSS

O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar na manhã desta quarta-feira (6/11) se incide contribuição previdenciária sobre a licença-maternidade. Por enquanto, quatro ministros votaram para considerar a cobrança inconstitucional e três entenderam que a tributação é constitucional. O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Marco Aurélio.

Por meio do RE 576.967   ,com repercussão geral reconhecida, o plenário definirá se as empresas devem recolher a alíquota de 20% sobre o valor recebido pelas funcionárias que se afastam do trabalho durante quatro meses (120 dias) com o nascimento do filho e nos casos de adoção. As empresas pagam o valor às mulheres e são compensadas pelo Estado, de forma que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) arca com o custo do benefício.

A Fazenda Nacional estimou o impacto fiscal do julgamento em R$ 1,34 bilhões em um ano e R$ 6,3 bilhões em cinco anos.

Ao votar contra a tributação, o relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, argumentou que a cobrança sobre a licença-maternidade amplia o custo da contratação de mulheres e incentiva as empresas a terem uma força de trabalho predominantemente masculina, o que aprofunda uma discriminação incompatível com a Constituição.

“Entre dois candidatos de 30 anos, uma mulher recém-casada e um homem recém-casado, se o empregador se der conta de que a contratação da mulher que provavelmente vai ficar grávida no curto prazo vai custar a ele 20% a mais do que a contratação do homem, não é difícil saber qual vai ser a escolha do contratado. A mulher aqui não vai ter nenhuma chance”, exemplificou.

Além disso, para entender que a licença-maternidade não tem caráter salarial Barroso negou que a verba seja uma contraprestação pelo trabalho ou um ganho habitual, porque no período a mulher fica afastada das funções e quem paga o salário é a Previdência Social – e não o empregador. Ainda, o relator entendeu que a incidência deveria ter sido instituída por lei complementar, e não lei ordinária.

Acompanharam Barroso os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia.

Por outro lado, o ministro Alexandre de Moraes abriu divergência por entender que neste processo os argumentos de igualdade de gênero servem como cortina de fumaça para grandes empresas tentarem pagar menos tributos e aumentar os lucros.

“São as mesmas que há pouco tempo defenderam dessa mesma tribuna que a mulher grávida e lactante, para deixar de exercer atividade insalubre, precisa conseguir um laudo”, disse. “É o mesmo setor, de saúde, onde sabemos que 90% dos empregados são mulheres […] e, se deixar de pagar a contribuição, não vai aumentar um centavo no salário das enfermeiras”, acrescentou.

Ainda, Moraes afirmou que a licença-maternidade tem caráter salarial porque só é paga pela Previdência Social quando a mulher está empregada. “O INSS arcou com o custo para evitar o prejuízo às mulheres, e não para alterar a natureza jurídica, que é salarial. O contrato de trabalho não se encerrou”, enfatizou.

Dessa forma, para o ministro a cobrança seria constitucional. Acompanharam a divergência os ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes.

Após fazer comentários no sentido de que a cobrança seria inconstitucional, o ministro Marco Aurélio pediu vista. Não há data para retomada do julgamento.

Na sessão estavam ausentes os ministros Celso de Mello e Luiz Fux. Quando o caso retornar do pedido de vista, ambos podem votar no processo se considerarem que estão aptos a opinar sobre a controvérsia.

O julgamento em repercussão geral se ateve à cota patronal da contribuição previdenciária, que a empresa recolhe à alíquota de 20% sobre a folha de salários. Porém, sobre essa base de cálculo também incidem a contribuição ao RAT (Riscos Ambientais do Trabalho), que pode variar de 0,5% a 6%, e contribuições de terceiros, que vão até 5,8%.

Embora neste RE o STF deva se posicionar exclusivamente sobre a cota patronal, tributaristas próximos ao caso avaliam que os fundamentos da decisão em repercussão geral podem afetar uma possível discussão judicial sobre o RAT e as contribuições a terceiros.

Segundo um estudo da Organização Internacional do Trabalho (OIT) citado pelo relator, no Brasil o custo adicional para o empregador com a licença-maternidade corresponde a 1,2% da remuneração bruta da mulher. Entretanto, de acordo com o estudo, no período de afastamento o empregador acaba contratando substitutos temporários ou pagando horas extras aos funcionários, que recebem remunerações tributadas pela contribuição.

Argumentos das partes sobre licença-maternidade

Para pedir a inconstitucionalidade da tributação, o Hospital Vita Batel argumentou que a base de cálculo da contribuição previdenciária é a folha de salários, mas a licença-maternidade não é uma verba salarial. Isso porque a lei 8.212/1991 estabeleceria a tributação de um valor custeado pelo patrimônio público que não remunera o trabalho, mas serve para amparar as mulheres naquele período em que estão economicamente inativas. Ainda, o contribuinte argumentou que a cobrança onera a contratação das mulheres.

“Ao longo dos anos invertemos a ordem dos argumentos neste processo, e este me parece o argumento mais forte de todos. A questão tributária é importante, mas o mecanismo estimula a discriminação de gênero, me parece que isso deve ser banido o quanto antes”, argumentou o advogado Renato Machado Nunes, representante do hospital.

Já a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirmou que a licença-maternidade tem caráter salarial, porque é paga em decorrência do vínculo trabalhista e porque a mulher não sai da folha de salários durante a licença. Em sua primeira sustentação oral perante o Supremo como procurador-geral da Fazenda Nacional, José Levi do Amaral lembrou que metade das mulheres grávidas são demitidas na volta da licença-maternidade.

“O ideal seria vir a sugerir a declaração da inconstitucionalidade da incidência desde que os empregadores assumissem firme compromisso de não demitirem a mãe trabalhadora quando retorna ao trabalho”, comentou. Para Levi, o problema não seria resolvido pelo afastamento da tributação.

O procurador da Fazenda Paulo Mendes complementou que, na visão da União, a solução para promover a igualdade de gênero no mercado de trabalho seria ampliar o período da licença-paternidade, que hoje é de apenas cinco dias. Mendes sugeriu que o Supremo poderia propor uma licença parental.

“O verdadeiro problema a ser enfrentado não é a contribuição. O problema está no benefício, na ausência da mulher com sua competência, dedicação e especialização no posto de trabalho”, afirmou.

Na qualidade de amici curiae, participaram do julgamento com sustentações orais a Confederação Nacional da Saúde (CNS) e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

O advogado Breno Vasconcelos, representante da CNS, argumentou que as brasileiras estudam e trabalham mais que os homens, mas ganham cerca de 23,5% a menos de salário, além de terem participação menor em cargos de diretoria. Vasconcelos citou uma pesquisa do Departamento Nacional de Pesquisa Econômica dos Estados Unidos, segundo a qual a redução do salário das mulheres ao longo da carreira equivalem a uma penalidade à gravidez.

“A maternidade exige que as mães se afastem do trabalho nos primeiros meses, mas nos anos seguintes elas continuam responsáveis por tarefas relacionadas aos filhos em proporção maior que os pais, reduzindo a flexibilidade para trabalhar em horários alternativos, enquanto os empregos continuam tendo escalas rígidas e longas”, afirmou.

Por fim, a advogada Daniela Lima Andrade, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), salientou que é o INSS quem paga o benefício previdenciário, de forma que o empregador não realiza o fato gerador da contribuição previdenciária.

Única mulher a fazer uma sustentação oral no processo, a advogada disse que argumentaria contra a incidência da contribuição previdenciária mesmo se a licença-paternidade se igualasse à licença-maternidade.

“Mesmo que hoje tivéssemos uma licença parental, eu estaria defendendo a inconstitucionalidade da tributação, porque estaríamos discriminando aqueles que escolhem ser pais”, finalizou.

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