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Presidente do STF Dias Toffoli

STF tem maioria de 6×3 para criminalizar o não pagamento de ICMS declarado

Toffoli pediu vista e retomará o caso na próxima quarta; para tributaristas, acusados devem opor embargos

Há maioria de 6 votos a 3 no Supremo Tribunal Federal (STF) para criminalizar o não recolhimento de ICMS, mesmo que a dívida tenha sido declarada ao fisco. Por enquanto os ministros Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia entenderam que o crime de apropriação indébita tributária pode ocorrer mesmo que o contribuinte não cometa fraudes ou omissões.

Para a maioria dos ministros, como o custo do ICMS é repassado ao preço e arcado pelo consumidor, o dinheiro pertence aos cofres públicos e só transita pela contabilidade dos contribuintes, em conformidade com o raciocínio que determinou a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins no RE 574.706, julgado em 2017. Nesse sentido, o contribuinte se apropriaria de um valor de terceiros quando deixa de pagar o tributo, independentemente de ter feito a declaração.

Os ministros salientaram que, para determinar a condenação, o Judiciário deve apurar se houve dolo no ato de não pagar o tributo, seja porque a empresa embutiu o valor no preço e não recolheu o tributo de propósito, seja porque vendeu os produtos a preços predatórios, a exemplo dos devedores contumazes.

Após se formar o placar de 6×3, o ministro Dias Toffoli pediu vista do processo (RHC 163.334) analisado nesta quinta-feira (12/12). O presidente do STF disse que devolverá o caso à pauta na quarta-feira da semana que vem (18/12). “Para podermos discutir a tese com a bancada mais completa”, justificou. No momento do pedido de vista estavam ausentes os ministros Gilmar Mendes, Luiz Fux e Celso de Mello, que ainda não votou.

Por enquanto a tese vencedora define o seguinte:

O contribuinte que deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço realiza o tipo penal do artigo 2º, inciso 2 da lei 8.137/1990, desde que aja com intenção de apropriação do valor do tributo, a ser apurada a partir de circunstâncias objetivas factuais

Tese proposta pelo relator, ministro Luís Roberto Barroso

Ficam vencidos por enquanto os ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, contrários à criminalização. Os magistrados defenderam que sem a exigência de fraude o delito seria equivalente à prisão por dívida, expressamente proibida pela Constituição.

Dizendo que “vivemos tempos estranhos”, Marco Aurélio enfatizou que o STF jamais permitiu a punição penal pela simples existência de dívida fiscal. “Não cabe no caso um discurso simplesmente moral a partir da sonegação, um discurso estatístico quanto ao que se deixa de recolher aos cofres públicos”, criticou.

Embargos de declaração e modulação de efeitos

Tributaristas próximos ao caso avaliaram que, após a conclusão do julgamento, os acusados devem opor embargos de declaração pelo menos para discutir a modulação dos efeitos da decisão. Como o posicionamento majoritário formado nesta quarta-feira se baseou em premissas formadas no RE 574.706, que determinou a retirada do ICMS da base de cálculo de PIS/Cofins, advogados alegam que faria sentido que ambas as decisões passassem a valer ao mesmo tempo.

Nos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional ao RE 574.706, a procuradoria argumentou que a decisão de excluir o ICMS da base do PIS e da Cofins só deve surtir efeitos a partir da data em que o plenário julgar os embargos. Se o Supremo entender que o ICMS só será excluído da base das contribuições após o julgamento dos embargos seria justo, na visão dos advogados, que só a partir de então os sócios passem a correr o risco de serem presos pelo não recolhimento do ICMS.

Nos embargos ao RHC 163.334 os comerciantes também poderiam questionar, por exemplo, se cada mensalidade de ICMS atrasada geraria uma ação penal independente. Entretanto, os embargos não têm o poder de suspender a aplicação prática da decisão do STF no RHC após a conclusão do julgamento.

Quando tinham respaldo apenas pela decisão do STJ, os estados já ampliaram delegacias de repressão aos crimes tributários e criaram varas específicas para analisar esse tipo de ação penal. Na visão dos advogados, com o aval do Supremo a atuação dos MPs estaduais deve seguir e cada juiz deve avaliar se é necessário aguardar o posicionamento da Corte nos embargos de declaração ou se já é possível continuar julgando as ações penais.

‘Melhor que o STJ’

Na opinião dos tributaristas ouvidos pelo JOTA, por enquanto do ponto de vista dos contribuintes a decisão do STF está menos rigorosa do que a proferida pela 3ª Seção do STJ no ano passado. Isso porque o Supremo acrescentou a restrição de que o não recolhimento só é crime quando há dolo, intenção de se apropriar do valor destinado ao fisco.

Nos votos do relator e dos demais que o acompanharam, os ministros salientaram que o objetivo da decisão não é punir as empresas que deixam de pagar o tributo momentaneamente por dificuldades financeiras ou por estarem questionando débitos na Justiça.

Os ministros entenderam que não seria possível extinguir a ação penal de antemão, já que no decurso do processo a instrução criminal deve investigar elementos como inadimplência reiterada, venda de produtos abaixo do preço de custo, obstáculos à fiscalização, uso de laranjas e nenhuma tentativa de regularizar a situação fiscal.

Porém, tributaristas que atuaram no processo argumentam que, embora os ministros tenham listado ressalvas durante os votos, a análise sobre o dolo fica a cargo do juiz de primeira instância. Por sua vez, esse magistrado pode não interpretar à risca as exigências feitas durante o julgamento do Supremo.

Ainda, os advogados alertaram que a própria existência da ação penal é suficiente para constranger os sócios das empresas, devido aos custos financeiros do processo, aos danos à reputação e porque muitos podem perder a condição de réu primário.

Votos dos ministros sobre ICMS declarado

A sessão desta quarta-feira (12/12) se iniciou com o placar de 2×1 pela criminalização. Proferiram votos os ministros Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, e a sessão foi encerrada com o pedido de vista do ministro Dias Toffoli.

O ministro Luiz Fux começou o voto comparando a sonegação de tributos à corrupção como prejudiciais ao dever do Estado de cumprir obrigações constitucionais de proporcionar saúde, educação, segurança e outros serviços públicos.

Nunca se imaginou que a sonegação poderia causar prejuízo maior que a corrupção, com esses números em relação à Lava Jato. Está introjetada na cultura do povo a possibilidade de sonegar como se isso não fosse tão grave quanto a Corrupção

Ministro Luiz Fux, do STF

Ainda, Fux ressaltou que a própria legislação impõe penas mais gravosas ao crime de corrupção em relação ao crime de sonegação fiscal. Ao passo que a corrupção pode levar ao período de dois a 12 anos de prisão, a pena debatida no RHC 163.334 varia de seis meses a dois anos de reclusão.

Ao acompanhar o relator, Fux salientou que para configurar o crime de apropriação indébita tributária é necessário comprovar o dolo. Isto é, a intenção “de não pagar tributo e enriquecer às custas do Estado”. “Isso no fundo no fundo é a gênese da corrupção”, complementou.

Na sequência, o ministro Edson Fachin começou o voto elogiando o presidente Dias Toffoli por colocar o processo em pauta ainda este ano. “Esse tema tem um relevo imenso no Brasil”, disse.

Fachin concordou com os contribuintes que defenderam que a mera inadimplência não é suficiente para justificar uma ação penal, e que a Constituição impede a prisão por dívida. Mas afirmou que não é disso que se trata o caso em análise.

Para justificar, o ministro fez um paralelo entre a discussão deste caso e a decisão de retirar o ICMS da base do PIS e da Cofins, tomada em março de 2017. Naquela ocasião, o Supremo definiu que o valor cobrado a título de ICMS apenas circula na contabilidade do contribuinte, mas não integra o patrimônio. “Ao revés, o contribuinte age com contornos semelhantes ao de um depositário”, afirmou.

“O não recolhimento desse tributo [configura] não repasse ao fisco de recursos de titularidade de terceiros. Nesse sentido, não denota apenas inadimplemento fiscal, mas sim disposição de recursos de terceiros, aproximando-se de espécie de apropriação tributária”, argumentou. Esse aspecto, segundo Fachin, “fulmina o cerne das teses defensivas”.

Em seguida a ministra Rosa Weber aumentou o placar para 5×1. “[A lei] previu a possibilidade de apenamento daquele que se apropria, ainda que sem o emprego de fraude, do valor de tributo descontado ou cobrado”, afirmou.

Para Weber, o fato de a empresa declarar o imposto devido não afasta a prática do delito porque o crime não pressupõe clandestinidade. A ministra também frisou que é necessário comprovar que o contribuinte agiu com dolo, já que a mera inadimplência deve ser punida pelas vias comuns de fiscalização, como a inscrição do débito em Dívida Ativa, a cobrança judicial e a penhora de bens.

O voto da ministra Cármen Lúcia formou maioria de 6×1 para ser considerado crime o não recolhimento de ICMS declarado. A ministra começou o voto salientando que nem todo não pagamento de tributo é um ilícito penal.

Entretanto, segundo a magistrada, é impossível absolver os réus de antemão e extinguir a ação penal sem investigar se houve dolo.

“É necessária a comprovação da intencionalidade. Mas a absolvição pela atipicidade inicialmente configurada no julgado de primeira instância não se manteria, por ausência de condições para que se desse a apuração devida”, afirmou.

O ministro Ricardo Lewandowski, na sequência, afirmou que o Judiciário é eficiente na recuperação de dívidas tributárias, e a Lei de Execuções Fiscais (LEF), que chamou de draconiana, oferece à Fazenda ferramentas severas para cobrar débitos.

Uma verdadeira máquina de moer contribuintes

Ministro Ricardo Lewandowski, do STF, sobre a LEF

O ministro lembrou que, por meio de execuções fiscais, o Judiciário recuperou R$ 22 bilhões em 2016, R$ 30,2 bilhões em 2018 e R$ 38,1 bilhões no ano passado. Em 2018, por exemplo, o custo do Judiciário chegou a R$ 93,7 bilhões. “Ou seja, só com execuções fiscais e previdenciárias foi recolhido aos cofres públicos cerca de metade do seu custo à sociedade brasileira”, argumentou.

“Aqueles que se submeteram a execuções fiscais sabem o quanto o procedimento é expedito e de difícil defesa”, acrescentou. Lewandowski lembrou que a dívida sofre incidência de juros e multa e, para se defender judicialmente, o contribuinte precisa apresentar garantia.

Lewandowski afirmou que concordava com o voto da ministra Maria Thereza de Assis Moura, que ficou vencida no julgamento da 3ª Seção do STJ. E citou trecho do voto da magistrada: “estamos no plano jurídico, não da moral, da conveniência da arrecadação do Estado. Não existe situação jurídica tributária possível entre o fisco estadual e o consumidor final, não sendo correto juridicamente que o valor do ICMS embutido no preço seja dele cobrado ou descontado”.

Já o ministro Marco Aurélio começou o voto chamando de “criativo” o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), que começou a considerar crime o não recolhimento de ICMS declarado. “Uma ação penal fazendo as vezes de executivo fiscal”, criticou.

Apesar de o valor referente ao imposto estar embutido no preço, Marco Aurélio entendeu que isso não modifica o fato de que o contribuinte do ICMS é a empresa, e não o consumidor.

O ministro lembrou que o ICMS integra o custo do produto da mesma forma que outros tributos e demais gastos. “Nem por isso o contribuinte é denunciado por não pagar aluguel ao locador, ou recolher as contribuições sociais devidas”, disse.

Ainda, o ministro acrescentou que nem sempre o preço do produto é suficiente para cobrir todos os custos do comerciante. “Embora destacado o valor do tributo na nota fiscal, nada impede que o pagamento saia da margem de lucro do fornecedor em razão de negociação com o consumidor”, afirmou. “Nas vendas a prazo, o fato de o consumidor deixar de honrar sua obrigação de pagar o preço não afasta a incidência tributária a cargo do comerciante”, complementou.

Dizendo que “vivemos tempos estranhos”, Marco Aurélio enfatizou que o STF jamais permitiu a punição penal pela simples existência de dívida fiscal. “Não cabe no caso discurso simplesmente moral a partir da sonegação, um discurso estatístico quanto ao que se deixa de recolher aos cofres públicos”, criticou.

O comerciante não cobra o tributo do consumidor. O obrigado a recolher o tributo é ele próprio. Na venda de mercadorias, interpretar [a lei] analogicamente para chegar à criminalização, que passo é esse? Para mim, é um passo demasiadamente largo

Ministro Marco Aurélio, do STF

Quando o placar ficou em 6×3 pela criminalização, o decano, ministro Celso de Mello, estava ausente. O presidente do Supremo, ministro Dias Toffoli, pediu vista do processo para que os ministros pudessem definir a tese com o plenário mais completo.

 

 

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