Judiciário
Princípio penal: da vedação das penas cruéis
INTRODUÇÃO
Trata-se de breves apontamentos sobre os princípios penais e de como eles se fundam sob o Sistema Jurídico Penal Brasileiro. Nessa lógica, cabe salutar a importância normativa que esses princípios estão dotados, ao passo que surgiram sob os pilares básico do Iluminismo e que culminaram a Revolução Francesa, estes pressupostos vieram para tornar o Direito Penal menos cruel e mais humanizado do que aquele aplicado pelo Estado Absolutista, além disso, esses princípios surgem para limitar o poder punitivo estatal, sendo incorporados constitucionalmente como garantias fundamentais de respeito máximo aos cidadãos.
Para melhor compreensão do tema, apresentam-se as funcionalidades da efetividade do princípio em pauta, uma vez que o Estado Democrático de Direito Brasileiro está constituído sob dignidade da pessoa humana, é de suma importância discorrer sobre a efetiva aplicabilidade desses Princípios Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito. Sendo assim, assumem o papel inspirador de todo o sistema normativo, como fonte de interpretação e de integração dos textos constitucionais, orientando as diretrizes políticas, filosóficas e, inclusive, ideológicas da Constituição.
Exige-se uma reflexão mais concisa sobre o Princípio da Vedação das Penas Cruéis, que é tão fundamental, mas que por ora aparenta ter sido esquecido. Este princípio está pautado sobre a dignidade humana que é o bem superior aos demais e intrínseco a todos os direitos fundamentais do Homem, que é um reflexo do expansionismo pós-Segunda Guerra. Este princípio no Direito Penal é o qual sustenta que a sanção punitivista do Estado não cause lesão na dignidade do indivíduo e nem prejudique a condição físico-psíquica dos condenados. O banimento das penas cruéis, a proibição de maus-tratos, imposta ao Estado, juntamente com medidas de adequação no sistema carcerário são meios de impedir a degradação da ressocialização dos condenados, ponto crucial do princípio da humanização da pena.
Conforme ensina Zaffaroni, qualquer pena ou consequência de delito que venha causar uma deficiência física (morte, amputação, castração ou esterilização, intervenção neurológica etc.), bem como qualquer consequência jurídica inapagável do delito, é inconstitucionalmente provado através deste princípio. Logo, será necessário refletir sobre a reinterpretação do princípio através da reeducação e reinserção social, embora o Direito Penal possui caráter não assistencial e visa em primeiro plano uma Justiça Distributiva que responsabiliza o delinquente pelo delito. Dessa maneira, impossível é, punir o condenado sem que lhe cause dor e sofrimento, sobretudo, no que tange às penas privativas de liberdade.
O princípio aqui proposto, é protegido na esfera constitucional e rege a cominação da pena. Segundo, Fernando Capez, a pena é “sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal […]” (2006, p.357). Diante do exposto, é possível auferir que o Princípio da Humanização das Penas serve especialmente para que a sanção penal imposta pela Estado seja humanizada – visando o indivíduo como um ser dotado de lógica e raciocínio diante de seu ato infracional. Destarte, ao utilizar os instrumentos para elaborar este trabalho, a problemática consistente e mais encontrada no enfoque principal deste, é a banalização do Principio da Vedação de Penas Cruéis e a sua relativização do que é ser cruel historicamente em semelhança à crueldade das penas hodiernamente aplicadas.
As penas consideradas cruéis eram as de pena de morte, pena de galés e os açoites, pode-se dizer que essa era a tipificação mais objetiva que definia o que eram as penas cruéis em si. Contudo, há uma enorme contraproducente encontrada na diferença entre teoria e prática, haja vista que as penas não consideradas em si cruéis, hoje, não são pensadas de maneira completa e aprofundada, uma vez que causa consequências drásticas na vida do indivíduo encarregado de cumprir pena.
Dentro dessa lógica, será explanado com maior empenho no discorrer deste, sobre as penas de restrição de liberdade, que em tese não são consideradas cruéis, entretanto há de se falar sim na crueldade intrínseca nesta modalidade de castigo social. Assim, é impossível falar em “castigo social” sem discorrer sobre a mistanásia que é o fenômeno que culmina a morte social do indivíduo e por conseguinte sua morte biológica, e no cumprimento de pena do tipo brasileira, que visa ódio e o castigo, isso é inevitável.
Indubitavelmente, é a situação real em que os presídios brasileiros vivem, contrastando hipocritamente o grande aparato legislativo brasileiro que garante a dignidade da pessoa humana, aos presos, com a Lei de Execução Penal. E, é neste cenário que surge o presente trabalho abordando os aspectos jurídicos da negação de direitos (especificamente sobre o direito à vida digna) diante das penas aplicadas no Brasil.
Será possível concluir, após essas análises, que o Estado aplica sim penas que são de cunho social, psicológico e físico dotadas de estigmas de crueldade, são elas, penas desprovidas de ressocialização do ser humano que carece dessa atenção, após ser incriminado pelo Estado.
Será tratado neste trabalho, as colisões entre a história e a mitologia jurídica penal para melhor compreender o tema, com intuído de identificar a importância de cada modalidade, e ainda, qual se evidencia mais no sistema penal brasileiro contrastando uma com a outra. Ademais, será explicado sobre a constitucionalização do Princípio da Humanidade das Penas, momento no qual, será possível delimitar o tema na Constituição da Republica de 1988, esboçando o seu grau de efetividade no sistema jurídico brasileiro, bem como o surgimento da constitucionalização desse princípio de acordo com ideias do Iluminismo e Pós-Segunda Guerra.
O tema é polêmico, e será feito uma breve análise no Código Penal Brasileiro para que possa ser explicado as justificativas da subordinação do Código Penal à Constituição Federal. Outrossim, serão elencadas notas introdutórias das penas aplicadas no Brasil para que se mostre a contradição entre o enfoque principal que é a Humanização das Penas e a prática penal brasileira. Seguindo esse raciocínio, o estudo possibilitará uma análise completa da atividade legislativa a fim de revelar a dinâmica aplicável à casos concretos do princípio abordado nesta pesquisa. Ademais, será proposto, discorrer sobre a inaplicabilidade do Princípio Humano, com intuito de expor como isso gera consequências socias e jurídicas tanto no indivíduo e na sociedade a qual ele está inserido, em específico, será trabalhado o Regime Disciplinar que foi instituído pela Lei 10.792/2003 bem como as contradições entre as próprias Leis e suas inconstitucionalidades.
A pesquisa foi elaborada do tipo exploratório, investigativo e descritivo, com base na consulta em livros, textos, manuais, artigos científicos e legislação. Foi utilizado o método de abordagem hipotético-dedutivo, com observância dos seguintes procedimentos: pesquisa bibliográfica interdisciplinar e de documentos afins à temática em meios físicos e digitais.
A importância deste, será para fins de análises mais profundas acerca das penas que são consideradas teoricamente não cruéis, mas que em prática são aniquiladoras sociais. Permitindo, assim, ao leitor raciocinar numa linha linear e desobstruída de preceitos metafísicos que fundamentam o senso comum.
A ideia principal do trabalho, é segundo Juan Bustos Ramirez, que recomenda a análise da pena como medida dotada de “reeducação e reinserção social” , uma vez que a pena aplicada coativamente sem esses preceitos, é configurada atendado contra a pessoa como ser social. Em suma, segundo o marco-teórico que o autor possibilitou a este trabalho, é fácil a compreensão de que o Direito Penal não é necessariamente assistencial, pois ele visa em primeiro plano à Justiça Distributiva, sob essa ideia é nítido que não pode ser conseguido sem dano e sem dor, especialmente nas penas privativas de liberdade.
1. DA COLISÃO ENTRE HISTÓRIA E MITOLOGIA PENAL COM PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS
1.1 DIFERENÇAS ENTRE A HISTÓRIA E O MITO E SEUS PONTOS CONFLITANTES.
A história não é estática, é um grande amontoado de informações constantemente em construção, é no observar desta que conseguimos compreender os fatos e atos que trilham a humanidade. O direito penal não é diferente, lança suas raízes com o aparecimento da vida em comunidade, em que a interação social tornou indispensável a criação de regras que orientem esta convivência, sua história acompanha inevitavelmente a história da humanidade, porém ao analisarmos as aplicações das penas desde a antiguidade, percebe-se que o direito penal pouco evoluiu em comparação com os dias atuais, seguindo uma orientação não linear e em lenta transformação.
Desde a antiguidade, a pena possuía um caráter sobrenatural, tinha como fundamento a justificativa religiosa pautada no bem comum. Com o decorrer da história, cada povo justificava as sanções adequando-as com suas respectivas divindades, seja ela permeando na figura do governante ou no imaginário da comunidade, a sutil transformação é dada pela maneira com que encaram a sanção e, na medida que a racionalidade vai tomando espaço dos valores sobre-humanos, as razões das penas foram se modificando para dar espaço a uma tentativa de humanizá-las.
A partir do século XVII, vivencia-se com as ideias iluministas, o avanço do constitucionalismo e liberalismo em decorrência da monopolização do poder nas mãos do Estado, como entidade que concentra o poder, para conter os abusos contra a liberdade e direitos do homem, período histórico marcado pelo nascimento do Estado democrático e pelas revoluções burguesas. Porém, segundo Padilha e Fernandes (2013), essa transição não erradicou os mitos das idades antigas e médias, apenas substituiu por novos, todavia, agora mitos conscientes e racionais, como por exemplo o mito da legalidade. Elucida Grau (2004) que o “mito é uma invenção consciente ou inconsciente do homem, cuja finalidade é a de instauração de uma nova ordem, portanto, são produzidos, reinventados ou mantidos na sociedade em atenção aos interesses de grupos econômicos, na forma de ideias incorporadas pela classe dominante, o mito não contém e nem revela sua própria história”.
Na esfera jurídica, o paradigma liberal-individual, próprio do direito burguês, facilita o surgimento de mitos, ao apresentá-lo com aparente clareza e simplicidade, atrelado a visão aderida pelos juristas em que tendem a desconsiderar as complexidades dos casos, cria abstrações para redefinir ou desconsiderar os conflitos sociais. A “doutrina” tradicional não percebe o mito como tal, escondendo a funcionalidade real destes e propaga a reprodução acrítica do discurso, com o objetivo funcional à manutenção de práticas autoritárias, sobre a mitificação, expõe Grossi (2004);
“[…] um grande e emaranhado nó de certezas axiomáticas lentamente se sedimentou no intelecto e no coração do jurista moderno, um nó que foi aceito de modo submisso, que ninguém sonhou discutir por ter sido fundamentado em um lúcido projeto originário de mitificação, como processo de absolutização de noções e princípios relativos e discutíveis, mitificação como passagem de um mecanismo de conhecimento a um mecanismo de crença.”
No mito penal, apresenta um discurso dogmático, coletivo e ahistórico, no qual tem a força de conceder soluções estatais de investigar e punir às condutas consideradas “delitos”, é fundada em crenças funcionais ao sistema penal para preencher as lacunas estruturais e produzir seus efeitos nos conflitos entre poder penal e estado de liberdade. Em suma, os postulados do direito penal têm, em essência, o objetivo de garantir a dignidade da pessoa humana, como a proteção às liberdades individuais, além de limitar o poder estatal.
Entretanto, não há como passar despercebido a existência da tradição autoritária na atuação dos agentes estatais no Brasil. Os mitos criados fomentam o discurso fascista de que o aumento da criminalidade deve ser acompanhado por um enrijecimento da legislação penal, na ideia de que a qualidade de vida deve ser preservada em função do sacrifício e na segregação de outros, como é o caso das leis que dizem respeito às drogas, em que traduz a ideia de punição ao preso por aquilo que ele é ou a ameaça que representa, e não necessariamente pelo que ele fez, ou seja, o ordenamento não cuida de efetivar a função ressocializadora da pena, mas extirpar o perigo que representa a pessoa do ato e não o fato praticado.
Para a dogmática penal, a extensão da pena deve guardar relação com a valoração social da conduta, tal é o mito do processo penal como instrumento de pacificação social ou de segurança pública, de cunho repressivo e utilitarista em que utiliza o processo penal como mero instrumento de repressão e controle social, tutelando o interesse social relativo à repressão do delinquente. De acordo com Casara (2015), a crença na utilidade do processo penal na pacificação social não encontra suporte em pesquisas empíricas acerca dos efeitos da persecução penal do punido e na coletividade, tal ausência de pesquisas representa que não há comprovação sobre a efetividade do direito penal como pacificador social, porém demostra que essa crença apenas leva ao aumento da utilização do poder do Estado em grupos mais fragilizados, indagando o autor se mesmo comprovado, justificaria o afastamento dos direitos e garantias previsto na Constituição Federal, em contrário com o princípio da humanidade da pena.
Apesar de não possuir comprovação, o mito apresenta-se como verdade, revela-se assim o caráter autoritário do sistema penal aderido pelos juristas e operadores de direito, na qual marginaliza mais ainda os grupos da sociedade já privados das condições de uma vida digna, para tanto, recorre-se a conceitos abertos e indeterminados, como “personalidade voltada para o crime”, “segurança pública” ou ainda o de “ordem pública” para ampliar o Estado penal e garantir a manutenção do status quo, reforçando mais ainda as formas desumanas com que manifestam o poder punitivo. Nesta última, nos Tribunais, tanto nos Federais quanto nos estaduais, costumam prestigiar a ideia de “ordem pública” como forma de fundamentar a ampliação do poder penal, utilizam-se de um conceito vago e indeterminado como na decisão:
“PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 159, § 1º, 1ª E 3ª PARTE, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DE ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO. O modus operandi, a repercussão social, a periculosidade do agente, dentre outras circunstâncias, em grave delito (na espécie, inclusive, hediondo), são indicativos, como garantia da ordem pública, da necessidade da segregação cautelar dada a extremada afronta a regras elementares de bom convívio social. (Precedentes.) Recurso desprovido. (STJ – RHC: 15016 SC 2003/0176511-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 16/12/2003, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: –> DJ 09/02/2004 p. 193)
Segundo Casara (2015), “A decisão que reconhece o risco à ordem pública não parte de dados objetivos definidos pelo legislador, mas sempre de uma opção política do julgado”, em razão da sua amplitude semântica, o que facilita o arbítrio e perversões cruéis, isso é justificado pela seletividade existente no direito penal, em que procura autores para o problema criminal sem preocupar-se para os processos de criminalização e nas assimetrias sociais, dessa forma, a punição extrapola os limites da punibilidade e passa a ser aplicado contra a própria pessoa do apenado.
Podemos observar que em relação ao seu aspecto o direito penal pouco evoluiu ao longo da história, com impulso a uma solidariedade universal e desenvolvimento comum solidário intensificados após a Segunda Guerra Mundial, podemos considerar que o princípio da humanidade da pena chegou a um alto nível, em razão do reconhecimento da dignidade humana como um fundamento do Estado previsto no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, contudo, se compararmos historicamente, as crenças e mitos ainda dominam o ordenamento jurídico, além disso, Alonso (2014), compara a evolução das condições em que as penas são aplicadas e elucida que atualmente são piores que na do Talião, e igualando-se ao banimento, no que pesa à segregação e ao abandono comunitário.
Embora estejamos envoltos, em tese, de um sistema de garantias de penas, com uma infinidade de princípios de penas, a principal preocupação dos agentes de direito concentra-se na punibilidade, sem levar em conta outros aspectos como os sociais e humanitários. Ademais, os juristas ainda permanecem vinculados aos mitos construídos a partir do iluminismo racionalista, com simplificações do direito penal, reduzindo-a em um conjunto de normas e sanções, sem perceber que o direito está ligado a sociabilidade humana, uma ordenação racional em conformidade com a realidade, é, portanto, algo complexo.
2. DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA HUMANIDADE DAS PENAS
2.1 O PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
A Constituição Federal (1988) estabelece em seu artigo 1º, inciso III o princípio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República federativa do Brasil.Apesar de difícil limitação, o princípio da humanidade pode ser entendido como aquele que reconhece o condenado como uma pessoa humana e, que como tal deve ser tratado. Está ele previsto na Constituição Federal de 1988, essencialmente, em seu artigo 5º inciso VLVII, onde aduz que “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos dos art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.” Consagra-se desse modo o princípio da humanidade das penas no direito brasileiro, que por se tratar de direitos e garantias individuais, são cláusulas pétreas, não sendo desse modo passível de deliberação a proposta de emenda tendente a aboli-los
De acordo com o exposto no artigo 5º, inciso XLVII, alínea a, da atual Constituição Federal, é vedada expressamente a pena de morte no Brasil, sendo somente admitida em caso de guerra declarada, conforme os termos do art. 84, XIX, desta mesma constituição. A abolição da pena capital significou um marco histórico para os sistemas penais que se fundamentam na dignidade da pessoa humana, visto que tal pena viola diretamente o direito à vida, onde uma vez que violado, não há a possibilidade de ser reparado, colocando desse modo em risco a vida de muitas pessoas inocentes. Se faz importante assinalar, que pena de morte não possui nenhum valor preventivo, se configura, portanto, de cunho meramente inútil, vingativo e irracional de se valer em um Estado democrático de direito.
É proibido pela Constituição Federal (inciso XLVII, alínea e, de seu artigo 5º) a existência de penas cruéis. Concernente a dignidade física e moral dos presos, é assegurada pelo inciso XLIX, deste mesmo artigo. É notório que ser desagradável é algo inerente a pena, entretanto ela não deve ser aplicada de uma forma que desconsidere a humanidade do condenado, que, naturalmente, já se padece dos efeitos maléficos provocados pelo cerceamento de sua liberdade.
Outro resultado Legal do amparo do princípio da humanidade, é a vedação de penas de Prisão perpétua e penas de longa duração (artigo 5º, inciso XLVII, alínea b). A pena de prisão perpétua é algo que extingue completamente toda a esperança de liberdade por parte do condenado, que o conduz à um estado psicológico torturante, não condizente com o princípio da humanidade. Sendo algo permanente, a prisão perpétua não possui o fito de ressocialização. Logo, se caracteriza como algo desproporcional e inútil para a sociedade. As penas de longa duração também devem ser contidas, porquanto se assemelham ao aspecto de prisão perpétua, não havendo nesse sentido fim socializador.
A pena de banimento foi muito utilizada durante a ditadura militar, todavia com a volta da democracia ela deixou de existir. A vedação consta no artigo 5º, inciso XLVII, alínea d, da Constituição Federal. Nessa direção, é legalmente proibido que uma pessoa perca o seu direito fundamental de nacionalidade. A pena de trabalhos forçados por se figurar como algo desumano e degradante, está vedado na alínea c, do artigo 5º, inciso XLVII, da Constituição Federal. Por outro lado, é permitido conforme artigo 28 da lei 7,210/1984, o trabalho do preso, visto que possui caráter socializador.
O fato de um indivíduo ter cometido um crime, merecedor de repressão Estatal, não autoriza a retirada ou restrição de sua dignidade. O objetivo da sanção penal deve ser a reeducação e não uma vingança social que coisifica e instrumentaliza a pessoa humana.
O princípio constitucional da humanidade funciona como limitador de ação do direito penal, logo toda lei penal que viole tal princípio deve ser considerada inconstitucional e, consequentemente invalida, uma vez que a constituição consiste em lei de hierarquia maior, onde todo o ordenamento deve por ela ser pautado.
2.2 DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS SEGUNDOS OS PRECEITOS HISTÓRICOS.
O direito penal nem sempre foi pautado de encontro com o princípio da dignidade da pessoa humana. Antes de reconhecer tal dignidade o direito penal passou por três fases: A de vingança privada, vingança divina, vingança pública e, por fim o princípio da humanidade somente adquiriu força após os ideais iluministas e pós-segunda guerra
Nos tempos mais iniciais de nossa civilização, não havia um órgão que efetuasse de maneira sistemática a administração da justiça, de modo que a justiça era feita por particulares, trata-se aqui da fase denominada de Vingança Privada. Nesse período, nem sempre que o revide possuía a mesma proporcionalidade da agressão sofrida. Em certos casos, a vingança sequer atingia a pessoa do agressor, atingindo, consequentemente, seus familiares. Não se conhecia nessa fase princípios como o da humanidade e proporcionalidade da pena, era uma reação meramente instintiva e desmedida.
Na fase intitulada de Vingança Divina, os deuses eram reputados como os guardiões da paz, ao passo que qualquer crime cometido consistia em uma afronta às divindades. Nessa fase as penas eram extremamente cruéis e os sacerdotes eram os responsáveis pela administração e execução da pena. Exemplos desse tipo de legislação Penal Teocrática, já vigorou sobre os povos hebreus, egípcios e chineses.
Com o período intitulado de Vingança Pública, houve uma maior organização e desenvolvimento da sociedade, com efeito a tutela penal deixa de ter caráter teocrático e passa a ser controlada por soberanos. Dessa forma, os castigos impostos aos transgressores da Lei eram derivados de ordem Estatal em prol a proteção da coletividade. Contudo, a situação que acontecia na prática era diversa, onde o soberano fazia uso de seu poder, quase absoluto, como bem lhe aprouvesse, tratando desigualmente os cidadãos, conduzindo a população a uma aterrorizante insegurança jurídica. Nesse período, a igreja católica continuava ainda exercendo certo controle sobre o direito, e as penas eram compostas por muitas crueldades, na França, por exemplo, ainda depois do ano de 1700, havia cinco formas desumanas de colocar em prática as penas capitais: esquartejamento, fogo, roda, forca e decapitação. Nesse ínterim, as provas eram obtidas por meio de torturas e o acusado não detinha concretamente o direito de defesa.
O iluminismo (XVIII), trouxe consigo ideias que influenciou beneficamente o mundo jurídico. No âmbito Penal, se destaca Cesare de Beccaria que realizou duras críticas, dentre outros, a desproporção entre os delitos e as penas, a utilização indiscriminada da pena de morte, a utilização da tortura como meio legal para a obtenção de prova e as condições das prisões. Tratava-se do início da fase humanitária do direito Penal. O iluminismo colocou os direitos humanos como um valor essencial a ser respeitado e assegurado pelo Estado. Nessa direção trata-se de divisor na história do direito penal e humanização das penas. A sanção penal passa de ter um caráter simplesmente punitivo e assume um papel que visa mais a reeducação e ressocialização. Surgem nesse aspecto, legislações, em âmbito mundial, que se preocupam com a proteção dos direitos humanos. Como é o caso da Declaração dos Direitos do Homem da Virgínia, EUA, e de 1776, logo em sequência surgem Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789.
Após a Segunda Guerra, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), reconheceu que a dignidade humana é inerente a todo ser humano e que a mesma deve ser assegurada e observada seja em espaço nacional ou internacional. Em seu artigo 5º está declarado que ninguém pode ser submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. Ademais, diversos outros pactos e convenções internacionais foram firmados nesse sentido. Logo, As constituições de muitos Estados, como no caso do Brasil, também passaram a adotar em seu texto os princípios originados desses tratados, como é o caso do princípio da humanidade.
3. DA POSITIVAÇÃO PENAL DA HUMANIDADE DAS PENAS
A Constituição Federal de 1988 possui como um dos seus princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana, abordado em seu artigo 1º, inciso III. Sendo assim, toda pessoa, independente da sua religião, sexo, etnia, raça, condição ou nacionalidade é portadora de direitos fundamentais, devendo ser assegurado seu tratamento digno. Essa dignidade deverá nortear e limitar a ação estatal, ela é o ponto de partida no nosso ordenamento jurídico, deve ser promovida pelo Estado e respeitado por terceiros. É indiscutível que o princípio da dignidade humana está completamente ligado a humanização das penas, que juntas atuam como limitadoras do poder punitivo do Estado.
Os direitos humanos dos presos e suas garantias legais estão também previstos em diversos tratados internacionais ratificados pelo Brasil e várias convenções como, por exemplo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que preveem as regras mínimas para o tratamento do preso. É expressamente indicado que todos os indivíduos são livres, tem direito a dignidade, ao trabalho, a alimentação, a saúde, ao lazer, a não ser privado de seus bens e sua liberdade de forma arbitrária e sem o devido processo legal.
3.1 POSITIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA HUMANIDADE NO CÓDIGO PENAL
Nas últimas atualizações do nosso Código Penal é elencado a humanização das reprimendas e penas alternativas a prisão. Ainda tivemos uma grande alteração no sistema penitenciário brasileiro, com a Lei de Execução Penal (LEP), Lei nº 7.210, de 11.7.1984, que tem por finalidade minimizar os problemas prisionais no Brasil e possui um enfoque na ressocialização dos condenados. Como por exemplo o artigo 88 da Lei 7210/84 (Lei de Execução Penal – LEP): O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório. Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular: a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana; b) área mínima de 6, 00 m2 (seis metros quadrados). Outro artigo da LEP que merece atenção é o 17, que diz respeito a ressocialização dos presos, ele garante a assistência educacional compreenderá a instrução escolar e a formação profissional do preso e do internado.
É inegável que as penas criminais devem respeitar o princípio da humanidade na vedação de penas que tem como objetivo o sofrimento do condenado, ou seu padecimento físico ou psíquico, elas devem considerar também as características peculiares de cada pessoa, além de preocupar-se com as vítimas das infrações. O artigo 5º da nossa Constituição apresenta em seu inciso XLIX a garantia de que é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral, impedindo qualquer aplicação penosa degradante ao acusado. Ainda no artigo 5º da Constituição, no seu inciso XLVII, são indicadas as penas que não são permitidas no nosso ordenamento jurídico: as de morte, exceto em caso de guerra declarada, autorizada pelo Presidente da República e pelo Congresso Nacional; as de caráter perpétuo, com o limite de 30 anos estipulado no Código Penal que se pode manter alguém em cárcere, já que em tese, a função da pena é a regeneração e readaptação do condenado a vida em sociedade; as de trabalhos forçados; as de banimento e as penas cruéis, as que acarretam qualquer tipo de sofrimento ou humilhação aos apenados, penas essas que não possuem o mínimo de fundamento no princípio da dignidade humana, como descrito acima.
A Constituição Federal e os Direitos Humanos são fundamentais para defesa e proteção do ser humano, porém não garantem efetivamente a dignidade humana. Na tese, no nosso país como estado democrático e humanista de direito, todos são vistos como sujeitos de direitos, além de calcado no princípio da dignidade humana, porém a realidade nos presídios brasileiros nos mostra o quão precário é a efetivação dessa dignidade quando se trata dos detentos brasileiros, mesmo com a expressa determinação no Código Penal e na Lei de Execução Penal de aplicação de pena humanizadas, abordando o mínimo, como alimentação adequada, direito a lazer, visita de familiares, banho de sol, espaço salubre, quantidade de presos por cela, etc.
Além disso, segundo o artigo 25 da Lei de Execução Penal, a assistência ao egresso consiste: I- na orientação e apoio para reintegrá-lo à vida em liberdade; II- na concessão, se necessário, de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de dois meses. Evitando, assim, que a sociedade o rejeite e consequentemente à volta dele à criminalidade. Essa assistência garantida ao preso deverá se estender ao egresso pelo período de um ano e para o liberado em condicional no período de provas, cabe ao Estado dar o amparo suficiente ao indivíduo, devido à dificuldade da sua reinserção na sociedade e na busca de um trabalho digno, devido principalmente ao preconceito que cerca nossa realidade. Além da vida indigna dentro dos presídios, após sua saída, a sociedade ao tomar conhecimento da usa condição de ex-presidiário raramente o oferecerá oportunidades. A assistência deverá ser material, jurídica, educacional, social, religiosa, á saúde, a alimentação, etc., devendo ser prestada pelo Estado sem nenhuma discriminação. Assim, a assistência à habilitação profissional e os amparos que devem ser garantidos pelo Estado, são indispensáveis para o preso não voltar a delinquir, pois possibilitam um convívio social e qualidade digna de vida, como pontuam Bonfada, Waltrich e Argerich em seu artigo ‘’ O Princípio da Humanização da Pena em Face ao Sistema Carcerário Brasileiro’’: ‘’(..) Com efeito, a ressocialização, nas lições de Danielle Cristina Fernandes, Sonia Boczar (2016, s.p): […] vem no intuito de trazer a dignidade, resgatar a autoestima do detento, trazer aconselhamento e condições para um amadurecimento pessoal, além de lançar e efetivar projetos que tragam proveito profissional, entre outras formas de incentivo e com ela os direitos básicos do preso aos poucos vão sendo priorizados’’. Se as instituições penais não cumprem esses ditames constitucionais haverá consequentemente o alto índice de reincidência. A ressocialização necessita tanto do Estado, como da sociedade, para não resultar no círculo vicioso de egresso e reincidência.
3.2. INFRACONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO PENAL E A SUA SUBORDINAÇÃO A CONSTITUIÇÃO
Há visivelmente um descumprimento dos conteúdos normativos e violação dos direitos constitucionais assegurados, mostrando cada vez mais que uma reforma na política carcerária brasileira é urgentemente necessária, nosso atual sistema penitenciário se mostra precário, não almejando a pacificação social, muito menos a diminuição da criminalidade, devido ao ser caráter exclusivamente punitivo, não por falta de dispositivos legais, mas sim do descaso do Estado frente a esses problemas, além da falta de concretização dos preceitos jurídicos estipulados.
É nesse sentido que percebemos a contradição entre o princípio da humanidade e o sistema carcerário brasileiro. Vale lembrar que o Código Penal é subordinado a Constituição Federal, portanto, o princípio da humanidade, exclusivamente nas penas, é totalmente constitucional. A pena humanizada é aquela aplicada para auxiliar o desviante e não o punir, apenas, além de também cumprir as formalidades legais, devido processo legal, ampla defesa, etc. A humanização das penas possui um caráter muito amplo e vai além das penas vedadas pelo ordenamento, sendo assim, a pena também precisa ter um caráter ressocializador e que não leve a degradação dos condenados, ou seja, o Estado está obrigado a dispor de infraestrutura carcerária que previna essas situações e colabore para reinserção do condenado na sociedade. Há um grande despreparo dos agentes para atuar com os encarcerados, muitos dos presos dorme no chão da cela, no banheiro, a violência se faz absolutamente presente, há a deterioração das estruturas dos estabelecimentos, além de um número insuficiente de defensores públicos capazes para atuar nesse âmbito, inclusive alguns Estados usam containers para abrigar os presos devido à superlotação. Devemos sempre lembrar que situação de condenado não retira da pessoa o princípio da dignidade e não o proíbe do exercício de seus direitos.
Deivid Ferreira da Silva em seu artigo ‘’ A Ineficácia do Sistema Prisional Brasileiro frente à Necessidade de Ressocialização do Preso’’, transcreve uma citação muito importante do jurista Eugênio Raúl Zaffaroni, que mostra exatamente as condições miseráveis das prisões, ele as considera como uma ‘’máquina deteriorante’’ onde ‘’ o preso é ferido na sua auto-estima de todas as formas imagináveis, pela perda de privacidade, de seu próprio espaço, submissões a revistas degradantes, etc. A isso juntam-se as condições deficientes de quase todas as prisões: superlotação, alimentação paupérrima, falta de higiene e assistência sanitária, etc., sem contar as discriminações em relação à capacidade de pagar por alojamentos e comodidades. (ZAFFARONI, 2001, p.136). É adicionado também pelo autor citações como a de Michel Foucault que assevera que: ‘’A prisão torna possível, ou melhor, favorece a organização de um meio de delinquentes, solitários entre si, hierarquizados, prontos, para todas as cumplicidades futuras […]. E nesses é feita a educação do jovem delinquente que está em sua primeira condenação […]. (FOUCAULT, 2007, p.222) e a de Luiz Flávio Gomes que fala da forma que os presos são tratados, ‘’muitas vezes como animais, tendo em vista que a situação dos encarcerados na atualidade é mais degradante do que a dos escravos na época da escravidão’’.
A pena privativa de liberdade encontra-se no artigo 5º, inciso da XLVI, da Constituição Federal e no artigo 32 do Código Penal, sendo a mais grave das sanções previstas (perda de bens, multa, prestação social alternativa, suspensão ou interdição de direitos), pois todas as necessidades do indivíduo, como alimentação lazer, vestuário dependem do Estado. A privação de liberdade não favorece a ressocialização do detento, pois as condições que se encontram nossos presídios tornam essa tarefa praticamente impossível.
Beccaria já afirmava a inutilidade da conversão da pena em tormenta. A degradação do apenado além de ser completamente ilegal, impossibilita o restabelecimento dele na vida pós-cárcere. As condições negativas dentro dos presídios acabam afastando esse objetivo ressocializador. As situações em que os presos convivem atualmente são degradantes e faltam completamente com o princípio da dignidade humana. O indivíduo perde toda a sua privacidade, dignidade, autonomia gerando assim muitas revoltas e rebeliões.
3.3 SUPERLOTAÇÃO E O ENCARCERAMENTO EM MASSA
Segundo dados do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), a população carcerária do Brasil em 2009 era de 473.626 pessoas e 294.684 vagas, ou seja, 50% a mais do que a capacidade, em algumas penitenciárias ultrapassava 100%. Em 2014, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), contabilizou no mês de maio, 563.526 presos. De acordo com a Infopen, sistema de informações estatísticas do sistema penitenciário brasileiro, em 2017 a população carcerária do Brasil era a terceira maior do planeta, situação que perdura até hoje, atrás apenas dos Estados Unidos e da China, com mais de 715.000 presos, e cerca de 40% deste total eram presos provisórios, sem condenação definitiva. Em 2019, o Infopen apontou que o Brasil possuía 773.151 pessoas privadas de liberdade em todos os regimes, deste número, 758.676 são presos em unidades prisionais, sem contar as delegacias, e também com um percentual de 33% de presos provisórios, o Infopen apontou ainda, que o número de pessoas presas excede em 38,4% ao total de vagas disponíveis, com 461.026 vagas para 758.676 detentos. A maioria dos presos, 39,42%, corresponde por crimes relacionados às drogas, como o tráfico, 36,74% são os presos por crimes contra patrimônios, 11,38% são os por crimes contra a pessoa e 4,3% são os por crime contra dignidade sexual. O CNJ afirma que esses números são a prova do movimento ‘’o grande encarceramento’’.
Segundo Gabriel Sampaio, coordenador do programa de Enfrentamento á Violência Institucional da Conectas: “Estes dados são reflexo de uma política criminal populista e ineficaz. O Brasil encarcera muito e de maneira desordenada, não oferece condições dignas nas prisões, sendo precários os acessos à saúde ao trabalho (18%) e à educação (14%). Os dados revelam uma crise crônica e que exige medidas urgentes para sua superação, por meio da revisão da legislação, ampliando, por exemplo, as alternativas penais para crimes sem violência, revisão da Lei de Drogas, e redução das prisões provisórias”, acrescenta ainda que ‘’o sistema prisional brasileiro é palco de graves violações de direitos, atinge mais fortemente jovem negro e é incapaz de promover a reintegração social da pessoa presa, como prevê nossa legislação”.
Um dos fatores que contribuem para a superlotação é a cultura do punitivismo e do encarceramento em massa que se faz presente no nosso sistema atual em resposta a violência e a desigualdade social que permeiam na nossa sociedade. Segundo as palavras da Advogada e Pós-graduada em Direito Penal e Processo Penal, Andrinny Almeida, ‘’constata-se que há um movimento de encarceramento em massa que visa a erradicar a violência, punir e livrar a sociedade de bem dos criminosos’’. Sabemos muito bem quem a sociedade considera como criminosos. Basta ver a estatísticas, segundo apontado pelo próprio governo, a população carcerária é eminente negra, ainda segundo dados de 2017 do Departamento Penitenciário Nacional (Depen), cerca de 63,7% da população carcerária é formada por negros. É evidente que existe uma política de Estado de aprisionamento de negros. Clark dos Santos, ex-diretor-geral substituto do Depen, enfatizou, que pessoas negras recebem penas mais duras quando cometem os mesmos crimes de pessoas brancas, percebemos isso claramente quando noticiado nas mídias brasileiras, brancos são considerados usuários e negros, traficantes. Assim a afirmação de Zaffaroni, elencada no artigo de Jivago Fernandes da Silva, transmite exatamente essa ideia, ‘’o sistema penal está estruturalmente montado para que a legalidade não opere e, sim, exerça arbitrariedade seletiva, dirigida aos setores vulneráveis. Dessa forma, é o próprio sistema seleciona a quem se destina a imputação da conduta desviada. A seleção é feita em função do estereótipo da pessoa.
Além da superlotação, um dos maiores problemas do sistema prisional, há também a falta de investimento na educação dos indivíduos e daqueles que estão presos, e a falta de profissionais capacitados, como psicólogos, policiais para ajudar os indivíduos encarcerados. A mudança no sistema prisional envolve também a adoção de penas alternativas, pela impossibilidade de alojar tantos apenados, assim, as penas restritivas de direitos oferecem maior possiblidade de recuperação dos delinquentes, mantendo o contato do condenado com a sociedade, possibilitando maior chance de reabilitação. Além de dispor de ações já existentes como as do CNJ, acerca do sistema carcerário, a execução e as medidas socioeducativas.
4. DA APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA HUMANIZAÇÃO DAS PENAS
Como o princípio da humanização das penas está intimamente ligado com o princípio da dignidade da pessoa humana, muito se pode extrair, a título de discussão, da nossa Carta Magna, que é o nosso documento assegurador dos direitos básicos e imprescindíveis. Conforme é exposto no artigo 5º, inciso XLVII, do referido documento:
“XLVII – não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;”
Diante do exposto, é evidente que nossa legislação cuida para que o princípio da humanização das penas, e por consequência, o direito de dignidade do preso, seja respeitado e cumprido. Neste caso, exemplificando o princípio e demonstrando a aplicabilidade do mesmo, temos o inciso L do mesmo artigo constitucional, que versa sobre a humanização da pena da mulher condenada em condição de amamentação:
“L – Às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;”
Apesar da execução das penas ser algo discutível e controverso em nosso país, o referido inciso é amplamente respeitado e citado dentro da Lei de Execução Penal, por se tratar não só de um direito humano da condenada, mas também da criança e da família, portanto, comparado a outras afirmações constitucionais aos apenados, é razoavelmente respeitado por envolver mais de uma vida e mais de um sujeito de direito.
Por fim, conclui-se que o direito ao aleitamento materno da mãe apenada é uma garantia com destaque e enfoque maior dento da discussão acerca da humanização da execução das penas, sendo respaldada por inúmeros institutos e legislações complementares, como o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Política Nacional de Atenção às Mulheres em Situação de Privação de Liberdade e Egressas do Sistema Prisional (PNAMPE), além de ter uma observância especial na declaração universal dos direitos humanos e resguardado por órgãos como a OMS.
5. DA INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA HUMANIZAÇÃO DAS PENAS
Em contraponto ao exposto no tópico acima, e quase se fazendo como regra no sistema prisional brasileiro, atualmente o princípio da humanização das penas não é um direito amplamente disseminado e garantido pelo Estado. Dentro da Constituição Federal de 1988, bem como no Código Penal vigente, e na Lei de Execução Penal (LEP), o referido princípio é muito bem respaldado e assegurado, mas percebe-se na prática um desrespeito sistemático e padronizado desse princípio, ferindo constantemente a dignidade da pessoa presa, sendo o Estado, a instituição que deveria assegurar os direitos básicos do cidadão, o responsável por minar paulatinamente a dignidade do apenado.
Mesmo antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, já se percebe um desrespeito veemente do referido princípio. Apesar da Lei de Execução Penal ser a legislação mais específica e garantidora das condições para a integração harmônica do condenado, o sistema prisional brasileiro caminha totalmente em sentido contrário ao que é proposto pela LEP. Além da precariedade estrutural das prisões e penitenciárias, a superpopulação carcerária é um dos principais fatores que contribui para a violação da dignidade do preso. O sistema que teria como finalidade recuperar e reinserir o transgressor à sociedade acabou se tornando o principal fator contribuinte para a continuidade e perpetuação dessocialização do preso, produzindo efeitos catastróficos na desaculturação e despersonalização do mesmo.
Contudo, um sistema que inicialmente foi projetado para um fim curativo e reabilitador hoje se mostra a principal máquina de perpetuação do intento criminoso, sendo a prisão o principal local de ação de facções criminosas, tráficos de drogas e outras condutas reprováveis, fazendo com que o Estado seja o responsável direto pela manutenção do crime. Desta forma, o Estado atua de maneira ativa na transgressão do princípio da humanização das penas , permitindo e perpetuando agressões físicas aos apenados, por meio da negligência e falta de estrutura do sistema prisional, como agressões morais e total descumprimento com a finalidade da própria execução da pena, fazendo com que todo o sistema seja o vetor da inaplicabilidade do princípio em questão
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