Calúnia ou difamação contra o Presidente: onde fica a liberdade de expressão na Lei de Segurança Nacional?

Uma prática absurda contra o direito de opinião

Segundo o site do STJ, o vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Jorge Mussi, no exercício da presidência, deferiu uma liminar, no dia 23 de janeiro, para suspender o interrogatório determinado no inquérito aberto pela Polícia Federal contra o advogado Marcelo Feller por causa de críticas feitas pelo advogado quanto à condução do enfrentamento da pandemia da Covid-19 pelo presidente da República Jair Bolsonaro. Os comentários foram feitos durante programa da CNN Brasil. 

O interrogatório está suspenso até o julgamento do mérito do habeas corpus no STJ, ainda sem data definida. 

Ao analisar o pedido da defesa de Marcelo Feller, o ministro Jorge Mussi concluiu que fica aparente no caso a ausência de tipicidade da conduta, sobretudo porque, em princípio, não é possível inferir o dolo específico necessário à configuração do delito, justificando a suspensão do interrogatório. 

“Ademais, impende prestigiar a liberdade de imprensa consagrada no artigo 220 da Constituição Federal, já que esta – nas palavras do ministro Ayres Britto, a irmã gêmea da democracia – viabiliza, a um só tempo, o debate de ideias, a concretização dos valores republicanos e a responsabilidade dos governantes, que, por sua posição proeminente, devem se submeter e tolerar um escrutínio mais intenso da sociedade”, afirmou Jorge Mussi em sua decisão. 

A instauração do inquérito foi pedida pelo ministro da Justiça e Segurança Pública, André Mendonça, após os comentários de Feller no programa “O Grande Debate”, transmitido pelo canal da CNN Brasil no dia 13 de julho do ano passado. 

Segundo o ministro da Justiça, ao criticar a condução do presidente Jair Bolsonaro no enfrentamento da pandemia da Covid-19, atribuindo responsabilidade ao presidente por um percentual do total de mortos, Marcelo Feller teria cometido crime contra a honra e a dignidade do presidente da República e contra a segurança nacional. 

A decisão se deu nos autos do HC nº 640615 / DF.  

Houve o direito de crítica exercido por profissional da imprensa. Não houve sequer ofensa à honra pessoal do atual presidente da República. 

Conhecida é a lição de Antolisei, citada por Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, parte especial, 7º edição, pág. 179), de que

“a manifestação ofensiva tem um significado que, embora relacionado com as palavras pronunciadas ou escritas, ou com os gestos realizados, nem sempre é idêntico para todas as pessoas. O que decide é o significado objetivo, ou seja, o sentido que a expressão tem no ambiente em que o fato se desenvolve, segundo a opinião da generalidade das pessoas. Como bem esclarece o antigo professor da Universidade de Turim, o mesmo critério deve ser seguido, em relação ao valor ofensivo da palavra ou do ato, não se considerando a especial suscetibilidade da pessoa atingida. Isto, porém, não significa que não seja muitas vezes relativo o valor ofensivo de uma expressão, dependendo das circunstâncias, do tempo e do lugar, bem como do estado e da posição social da pessoa visada, e, sobretudo, da direção da vontade (animus injuriandi).” 

A liberdade de opinião resume a própria liberdade de pensamento em suas várias formas de expressão. Daí que a doutrina a chama de liberdade primária e ponto de partida de outras, sendo a liberdade do indivíduo adotar a atitude intelectual de sua escolha, quer um pensamento íntimo, quer seja a tomada de uma posição pública; liberdade de pensar e dizer o que se creia verdadeiro, como dizia José Afonso da Silva (Direito Constitucional positivo, 5ª edição, pág. 215). 

De outro modo, a liberdade de manifestação de pensamento constitui um dos aspectos externos da liberdade de opinião. A Constituição Federal, no artigo 5º, IV, diz que é livre a manifestação de pensamento, vedado o anonimato, e o art. 220 dispõe que a manifestação do pensamento, sob qualquer forma, processo ou veiculação, não sofrerá qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição, vedada qualquer forma de censura de natureza política, ideológica e artística. 

O direito dos jornalistas de criticar pessoas públicas, quando motivado por razões de interesse coletivo, não pode ser confundido com abuso da liberdade de imprensa. Esse foi o fundamento do ministro Celso de Mello para rejeitar pedido de indenização do desembargador aposentado Francisco de Oliveira Filho, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, contra o jornalista Cláudio Humberto.

O voto do ministro foi acompanhado por unanimidade pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Os argumentos do ministro Celso de Mello foram reafirmados ao decidir Agravo de Instrumento interposto pelo desembargador contra decisão do próprio ministro, tomada em agosto de 2009. 

“A crítica que os meios de comunicação social dirigem às pessoas públicas, por mais dura e veemente que possa ser, deixa de sofrer, quanto ao seu concreto exercício, as limitações externas que ordinariamente resultam dos direitos de personalidade”, afirmou o ministro Celso de Mello. 

A decisão foi objeto do ag. Reg. no Agravo de Instrumento 705.630 – SC. 

Disse o então ministro decano do STF naquela oportunidade: 

“Tenho enfatizado, nesta Corte, em inúmeros julgamentos, que, no contexto de uma sociedade fundada em bases democráticas, mostra-se intolerável a repressão estatal ao pensamento, ainda mais quando a crítica – por mais dura que seja – revele-se inspirada pelo interesse coletivo e decorra da prática legítima, como sucedeu na espécie, de uma liberdade pública de extração eminentemente constitucional (CF, art. 5º, IV, c/c o art. 220). 

Não se pode desconhecer que a liberdade de imprensa, enquanto projeção da liberdade de manifestação de pensamento e de comunicação, reveste-se de conteúdo abrangente, por compreender, dentre outras prerrogativas relevantes que lhe são inerentes, (a) o direito de informar, (b) o direito de buscar a informação, (c) o direito de opinar e (d) o direito de criticar. 

A crítica jornalística, desse modo, traduz direito impregnado de qualificação constitucional, plenamente oponível aos que exercem qualquer atividade de interesse da coletividade em geral, pois o interesse social, que legitima o direito de criticar, sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que possam revelar as pessoas públicas.” 

Saliento a decisão citada pelo ministro Celso de Mello: 

“Os políticos estão sujeitos de forma especial às críticas públicas, e é fundamental que se garanta não só ao povo em geral larga margem de fiscalização e censura de suas atividades, mas sobretudo à imprensa, ante a relevante utilidade pública da mesma.” (JTJ 169/86, Rel. Des. MARCO CESAR). 

A liberdade de crítica qualifica-se como verdadeira excludente anímica, apta a afastar o intuito doloso de ofender. Com efeito, a exposição de fatos e a veiculação de conceitos, utilizadas como elementos materializadores da prática concretado direito de crítica, descaracterizam o “animus injuriandi vel diffamandi”, legitimando, assim, em plenitude, o exercício dessa particular expressão da liberdade de imprensa. 

A doutrina pátria tem ressaltado que a necessidade de narrar ou de criticar (tal como sucedeu na espécie) atua como fator de descaracterização da vontade consciente e dolosa de ofender a honra de terceiros, a tornar legítima, em consequência, a crítica a estes feita, ainda que por meio da imprensa (RTJ145/381 – RTJ 168/853 – RT 511/422 – RT527/381 – RT540/320 – RT541/385 – RT 668/368 – RT 686/393), eis que – insista-se– “em nenhum caso deve afirmar-se que o dolo resulta da própria expressão objetivamente ofensiva” (HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, “Lições de Direito Penal – Parte especial”,vol. II/183-184, 7ª ed., Forense). 

Não se pode castrar a imprensa a pretexto de defesa de honra de agente político, quando o objetivo é a crítica exercida dentro dos limites da democracia, no direito de manifestação. 

O caso admite o chamado trancamento do inquérito. Isso porque não houve delito contra a honra e muito menos contra a segurança nacional.  

Não houve crime previsto no artigo 26 da Lei de Segurança Nacional:  

Dita a LSN: 

Caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo à reputação.

Pena: reclusão, de 1 a 4 anos.

A Lei de Segurança Nacional, editada ao fim do regime militar, e não revista durante o ciclo democrático, não constitui o instrumento adequado para um governante lidar com seus adversários em tempos de paz, com instituições democráticas em pleno funcionamento. 

A Lei 7.170/83, mais conhecida como Lei de Segurança Nacional, foi promulgada pelo regime militar em 1983, com a justificativa de definir crimes contra a segurança nacional e a ordem política e social. Portanto, um texto legal criado num regime de exceção, com o objetivo maior de proteger a ditadura que se instalou no país. Porém, essa norma não foi revogada e ainda se encontra em pleno vigor. Analisando seu conteúdo à luz de um Estado democrático de Direito, constitui-se certamente um entulho autoritário que permanece até nossos dias, embora, ao que parece, vinha sendo um tanto esquecida. 

É certo que a Lei de Segurança Nacional é plena de enunciados vazios, abertos, que podem levar à sua não efetividade. 

A característica mais saliente e significativa da Lei de Segurança Nacional é a do abandono da doutrina da segurança nacional. 

Na lição do ministro Félix Fischer, em decisão exarada no CC 156.979/SP, DJe de 16 de abril de 2018, tem-se que a Lei nº 7.170/83, em seus artigos 1º e 2º,  traz dois requisitos: um de ordem subjetiva e outro de ordem objetiva para a sua incidência: I – a motivação e objetivos políticos do agente e dois: a lesão  real ou potencial à integridade territorial, à soberania nacional, ao regime representativo democrático; à Federação e ao Estado de Direito.  

O art. 1.º da lei esclarece: “Esta lei prevê os crimes que lesam ou expõem a perigo de lesão: I – a integridade territorial e a soberania nacional; II – o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito; III – a pessoa dos chefes dos Poderes da União.” Criticando o projeto de que resultou o texto definitivo da lei, em parecer aprovado pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, Heleno Fragoso sugeriu que esse art. 1.° tivesse a seguinte redação: “Esta lei prevê crimes que lesam ou expõem a perigo: I – a existência, a integridade, a unidade e a independência do Estado; II – a ordem política e social, o regime democrático e o Estado de Direito”. Desta forma se teria melhor especificado a objetividade jurídica desses crimes, indicando, com maior precisão, o âmbito da segurança externa e, com mais propriedade, os bens que importa preservar, no âmbito da segurança interna. 

O art. 2.° da lei estabelece que devem levar-se em conta, na aplicação da lei, a motivação e os objetivos do agente e a lesão, real ou potencial, aos bens jurídicos anteriormente mencionados, sempre que o fato esteja também previsto em outras leis penais. Isso significa que nos crimes políticos próprios (em que a ação, por sua natureza, se dirige a atentar contra a segurança do Estado), o fim de agir (motivação política) é elementar ao dolo. Nos crimes políticos impróprios (crimes comuns cometidos com propósito político) a aplicação desta lei depende de indagação sobre os motivos (que devem ser políticos)e os objetivos (que devem ser subversivos).E depende também da existência de lesão, real ou potencial, aos bens jurídicos que a lei tutela. 

É mister lembrar que a lei, como ensinou Heleno Fragoso, restringiu o conceito de segurança nacional, de acordo com a tendência mais liberal e democrática. Segurança Nacional é o que se refere à nação como um todo, e diz respeito à própria existência do Estado e à sua independência e soberania. Trata-se de segurança nacional, ou seja, da nação. Ela não se confunde com a segurança do governo ou da ordem política e social, que é coisa bem diversa. Esse conceito de segurança nacional é o que prevalece no direito internacional. Quando o Pacto de Direitos Civis e Políticos permite a derrogação da garantia de direitos humanos, por motivos de segurança nacional (arts. 12 a 14, 19, 21 e 22), essa expressão significa apenas a garantia de bens relativos a toda a nação, com exclusão de atentados ao governo. Nesse sentido são os chamados “Princípios de Siracusa”, aprovados em reunião de peritos convocada pela Comissão Internacional de Juristas e pela Associação Internacional de Direito Penal, celebrada na cidade de Siracusa, na Itália, em abril/maio de 1984, para o estudo das derrogações e limitações previstas pelo Pacto de Direitos Civis e Políticos. 

A referência à proteção dos chefes dos Poderes é imprópria. Ela já está compreendida na tutela jurídica da ordem política vigente e sempre se entendeu que os atentados aos governantes (quando praticados por motivos políticos) atingem a segurança interna. O que esta lei visa proteger não é a pessoa dos chefes dos Poderes da União, mas sim a segurança do Estado. A pessoa de tais chefes é protegida por outras leis penais. O que aqui se contempla é a ofensa aos interesses da segurança interna, através do atentado ou da ofensa realizados com propósito político-subversivo. Isso significa que a pessoa dos chefes dos Poderes, no âmbito de uma lei dessa natureza, é protegida de forma secundária ou reflexa. 

O que fica do episódio é que o Ministério da Justiça não pode usar o sistema penal para punir opiniões exercidas dentro dos limites da democracia contra o atual presidente da República.

Autor

• Rogério Tadeu RomanoProcurador Regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado.