O presente e o futuro da delação premiada

A colaboração premiada é um dos pilares da Lava Jato e tem com ela uma relação simbiótica. Sem os 256 acordos de delação firmados ao longo da operação, as investigações dificilmente chegariam ao núcleo de comando dos inúmeros crimes apurados. 

O alcance e o procedimento da delação premiada, instrumento regulamentado apenas em 2013, foram sendo construídos na prática da maior operação do país. Foi no dia a dia processual que magistrados, advogados e promotores debateram os limites da colaboração premiada.

Questões teóricas surgiram no cotidiano forense. Mas, com tantas autoridades atingidas, os tribunais superiores foram, muitas vezes, o palco das discussões iniciais — o que deu peso e realce tanto a acertos como a erros. A pergunta que desponta neste momento, com a Operação Lava Jato em baixa, é: qual será o futuro da delação premiada?

Diante das denúncias da relação de proximidade do ex-juiz Sérgio Moro com os procuradores da operação em Curitiba, o STF discutiu a postura de magistrados na formação dos acordos. Nos casos de Luiz Inácio Lula da Silva, foi definido que o delatado tem direito a acessar as declarações prestadas contra ele. Os critérios para que um acordo seja rescindido se tornaram uma questão na tramitação da delação de executivos da J&F.

Nos embates envolvendo políticos e grandes empresários, defendidos por estrelas da advocacia e com repercussões para toda a sociedade, a delação foi central para os desdobramentos dos acontecimentos políticos do país dos últimos anos. A expectativa de acadêmicos, advogados e membros do Ministério Público é de que os questionamentos e acusações de abusos em relação à Lava Jato não abalem o instituto. 

“Com a alteração da Lei das Organizações Criminosas e com as recentes decisões do STF, a colaboração premiada entrou em outro patamar”, avalia o advogado e professor da USP Pierpaolo Bottini. “Os benefícios são mais estritos, o escrutínio é maior, bem como há exigências de dados de corroboração. Acabou-se a era de delações sem provas, baseadas apenas no ouvir dizer.”

Para o coordenador do Núcleo Criminal de Combate à Corrupção (NCCC) do MPF na 2ª Região e procurador da força-tarefa da Lava Jato no Rio de Janeiro, José Augusto Vagos, que investiga crimes de corrupção há duas décadas, “os mais contundentes questionamentos sobre o instituto vieram muito mais pelos efeitos devastadores a criminosos com alto poder econômico e político do que por falhas substanciais de sua disciplina”. Segundo ele, a operação projetou a delação, mas ela já é usada com sucesso em outras grandes investigações de organizações criminosas no país e no mundo inteiro.

O receio de Vagos é o de um eventual desvirtuamento legislativo, comuns em instrumentos “que dão certo”, justamente por darem certo. “Temos vários exemplos de mudanças legais e jurisprudenciais que, com retóricas variadas, vieram de fato para enfraquecer o combate à corrupção e à lavagem de dinheiro”, afirma.

Um dos pontos que precisam ser aprimorados, apontados por especialistas, é a união dos acordos de colaboração e os de leniência. Só assim o combate à corrupção poderia ser completo e integrado, já que trataria acordos de maior repercussão de forma não individualizada. 

“A lei poderia estabelecer balizas objetivas para a aplicação de multas civis e ressarcimento de danos morais”, resume Vagos. Celso Vilardi, criminalista e professor da FGV, avalia que, como a classe política foi duramente atingida pela operação, falta vontade política de se debruçar sobre a matéria. “É um erro porque isso mostra um ressentimento com a colaboração e leniência e, enquanto você não tiver isso, a economia vai sofrer, com empresas quebrando, a corrupção não vai parar.”

Essa sinergia, no entanto, não foi encarada. Os crimes de corrupção e improbidade são tratados em legislações diferentes e restam muitas dúvidas sobre como fazer o link. “A Lei Anticrime precisaria ter tido um aspecto principal, numa modificação legislativa que incluísse colaboração e leniência, atreladas. Poderia ter centralizado as autoridades, contemplando a necessidade que as empresas têm de contar com a participação dos colaboradores. Isso é fundamental para a manutenção da função social da empresa. A empresa, para fazer leniência precisa dos colaboradores. A exemplos do MP, na Câmara que trata do tema, seria importante que houvesse uma legislação”, diz.

O instituto da colaboração premiada foi regulamentado em 2013, por meio da Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850), um ano antes do início da Lava Jato. Só então foram fixadas diretrizes sobre benefícios, prazos, sigilo, procedimentos. Mas muitas dúvidas e discordâncias têm surgido na medida em que os acordos são firmados. 

Em 2020, passou a viger a Lei Anticrime, que formalizou alguns pontos e resolveu algumas lacunas das delações. A norma vedou a possibilidade de negociação de benefícios e regimes de cumprimento de pena não previstos em lei, cautelares e recebimento de denúncia apenas com base em delações.

Muitos outros pontos foram discutidos e definidos diretamente pelo Supremo Tribunal Federal (STF). No ano passado, o plenário da Corte discutiu poucos temas penais e dedicou muitas energias às pautas da Covid-19, mas a 2ª Turma seguiu julgando assuntos relacionados à delação.

2ª Turma do STF

No último ano, uma definição importante sobre delações se deu na 2ª Turma, onde a Lava Jato é processada e julgada. Pela primeira vez um acordo de delação premiada foi anulado. Ele fora firmado na Operação Publicano, que investigou fiscais de renda de Curitiba. E mais importante: o colegiado reviu, ainda que parcialmente, a jurisprudência do plenário segundo a qual acordos de colaboração premiada são negócios jurídicos apenas entre partes. Ou seja, abriu-se a possibilidade de que delatados possam questionar a validade dos acordos, ou pelo menos o uso deles como meio de prova.

Também na 2ª Turma, o STF discutiu qual deve ser o papel do juiz na homologação e condução dos acordos. Em agosto, num período dedicado a temas de colaboração premiada, o colegiado declarou a parcialidade do ex-juiz federal Sérgio Moro e anulou uma sentença dada por ele no caso Banestado pela condenação do doleiro Paulo Roberto Krug, pela forma como ele conduziu o processo durante as negociações de acordos de colaboração que implicavam o réu.

Apesar de não ser da Lava Jato, o caso pode indicar uma tendência da posição dos ministros sobre a postura de Moro na operação. Eles ainda precisam concluir o julgamento a respeito da suspeição de Moro à frente dos casos sobre o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

Na mesma linha, os ministros entenderam que a juntada do termo de colaboração de Antonio Palocci por Moro foi ilícita e determinaram o desentranhamento da ação penal sobre o Instituto Lula. O então juiz o fez de ofício, com a instrução já concluída, três meses após a homologação da delação e com o levantamento do sigilo sem pedido do MP. Tudo isso na semana que antecedeu o primeiro turno das eleições presidenciais de 2018.

Também nos casos de Lula, a Turma definiu que o delatado tem direito de ter acesso às declarações prestadas pelos colaboradores que o incriminem, desde que já documentadas e que não se refiram a diligência em andamento.

Em 2019, o plenário se debruçou mais sobre o instituto da delação premiada. Esteve, por exemplo, às voltas com o tema da ordem de alegações finais em uma ação penal quando há delação — e entendeu que o delatado deve falar por último. A tese não foi definida, mas o entendimento já se espalhou pelo país.

Muitas dessas indagações chegam ao STF, não só por ser o mais alto tribunal, mas também pelo fato de muitos dos delatados terem prerrogativa de foro. Assim, a nova legislação foi testada e posta em prática com a operação, sem antes ter passado por amadurecimento nas instâncias inferiores e mesmo por meio da doutrina. 

Grandes delações

O maior acordo de colaboração da Lava Jato ficou conhecido como “a delação do fim do mundo”. O acordo foi fechado com 77 funcionários e executivos da Odebrecht e citou 415 políticos de 26 partidos diferentes. A magnitude explica o apelido. Dada à amplitude desta colaboração coletiva, emergiu o problema, por exemplo, do escopo que ela poderia alcançar. Ou seja, um acordo deve ser tão amplo quanto possível ou deve ser restrito a um ponto específico? 

A delação do fim do mundo foi responsável por consolidar a atuação do Supremo na Lava Jato. Até 2015, a operação estava concentrada nas primeiras instâncias, com foco em doleiros. Conforme a investigação avançou sobre empreiteiras e políticos, o STF, como tribunal penal para parte das autoridades com prerrogativa de foro, passou a ser acionado.

Nestes seis anos de Lava Jato, 21 acordos de colaboração premiada foram homologados pela mais alta Corte do país. Em 2020, foram seis deles, o dobro que em 2019, apesar do arrefecimento da força-tarefa. São ainda 31 inquéritos em tramitação na Corte referentes à operação. 

“Em razão do foro por prerrogativa de função, nós temos, já de imediato, em primeira mão, sem ter havido uma decantação, digamos assim, do debate doutrinário ou da jurisprudência nas instâncias inferiores, de enfrentar a aplicação da lei de uma maneira ainda não tão madura, porque, se a questão chegasse aqui apenas e tão somente em grau de recursos, nós teríamos as interpretações de milhares de juízes, de dezenas de tribunais, e o tema chegaria aqui já de uma maneira mais elaborada, com consequências práticas mais visíveis”, disse o ministro Dias Toffoli, em junho de 2017, no voto que deu na PET 7.074, quando os limites da atuação do relator foram discutidos em plenário.

Os valores acordados em delação no âmbito da Lava Jato chegaram à cifra do bilhão. Conhecido como o doleiro dos doleiros, Dario Messer firmou, em 2020, o maior acordo de colaboração da operação. Em agosto do ano passado, o MPF informou que ele concordou em entregar R$ 1 bilhão aos cofres públicos, o que representa 99,5% do patrimônio acumulado por ele, além de cumprir uma pena máxima de 18 anos e 9 meses. Para o procurador da República Almir Teubl Sanches, que participou das negociações, uma das vantagens de um acordo de colaboração é a recuperação mais rápida dos bens do investigado. Sem o acordo, diz, o MPF passaria anos buscando reaver os bens — e estaria sujeito à prescrição do crime.

Recursos

Um dos pontos ainda não completamente esclarecidos do instituto da delação premiada é a postura de não litigância, ou seja, o fato de o delator se comprometer a não discutir com o MP, o órgão acusador. 

Advogados que atuam na área explicam que é preciso ponderar qual é o limite do comportamento imposto ao colaborador. Conforme entende o criminalista e professor Pierpaolo Bottini, o colaborador abre mão do direito ao recurso apenas sobre o que ele narrou.

“Na medida em que colaboro, estou confessando, e se estou confessando não posso depois mudar os fatos que relatei. Nada me diz que eu não posso discutir tipicidade, dosimetria, extinção de punibilidade, a existência de uma causa de justificação ou de exclusão de culpabilidade”, afirma. 

Para o criminalista Rogério Taffarello, este é um dos pontos mais relevantes da discussão. O MP argumenta, para ele com razão, que o interesse da acusação pela colaboração premiada se justifica, entre outras razões, de que não haverá litígio eterno até que se chegue à sentença. Mas a medida tem sido levada ao extremo.

“O MP estabeleceu, sobretudo nos casos da Lava Jato, uma práxis de vedação quase absoluta ao direito de recorrer, salvo se o juiz sentenciante extrapolar a pena pactuada no acordo. Mas é preciso observar o direito ao recurso, ao devido processo legal, e o duplo grau de jurisdição está garantido inclusive por normas internacionais firmadas pelo Brasil.”

É preciso, ainda, distinguir o compromisso do colaborador de dizer a verdade ao longo do processo da necessidade de defesa postular a apreciação jurídica correta dos fatos. Advogados de colaboradores não têm conseguido, continua, “ir ao STJ e ao STF para discutir questões puramente técnicas, pois há o risco de o MP pedir a rescisão do acordo, mesmo isso sendo incompatível com nosso sistema constitucional”.

Lei Anticrime

Inicialmente uma proposta do ex-juiz da 13ª Vara de Curitiba e ex-ministro da Justiça Sergio Moro, o pacote anticrime foi discutido no Congresso Nacional e teve as discussões acompanhadas pelo ministro Alexandre de Moraes, do STF. Em relação à colaboração premiada, o texto formalizou alguns pontos que já eram prática corrente.

“Ela trouxe uma forma, trouxe o processo a ser seguido dentro de uma colaboração, o que traz segurança, como a questão da confidencialidade, que já acontecia, mas foi consagrada, a formação dos anexos, troca de materiais. em suma, consagrou uma prática que já existia”, aponta o advogado e professor Celso Vilardi.

Mas um ponto que ele considera um erro do legislador é a falta de previsão para crimes cometidos em diversas jurisdições. “Para o delator, procurar individualmente 30 procuradores, 30 juízes não é bom”, afirma.

Benefícios da pena

Algumas das questões que precisavam ser pacificadas são relativas aos benefícios que podem ser concedidos a um colaborador. Dentre elas, se o criminoso teria o direito a ficar com parte do produto do crime, se o acordo pode abarcar benefícios cíveis e regimes diferenciados para o cumprimento da pena.

Em orientação de 2018, o MPF estabeleceu que a colaboração premiada poderia estipular, por exemplo, os regimes de cumprimento da pena e defini um patamar máximo para da pena a ser cumprida. Se esse limiar for atingido com as condenações futuras, isso levaria à suspensão das demais ações e investigações aos fatos relacionados à delação. O STF autorizou o estabelecimento de benefícios mais favoráveis aos réus em alguns casos, apesar de ter censurado excessos. A Lei Anticrime, no entanto, optou por vedar benefícios não previstos em lei.

O procurador José Augusto Vagos vê a escolha como um problema. “O princípio da reserva legal no Direito Penal existe em favor do réu. A prisão domiciliar foi diversas vezes admitida pelos tribunais mesmo em situações fora da lei. E se o MP pode oferecer o maior, como perdão ou imunidade, por que não poderia o menor, como um regime domiciliar diferenciado?”, questiona. Vagos vê a opção como um desestímulo, pelo medo de colaboradores terem que cumprir pena no sistema prisional.

De acordo com ele, o desestímulo não é só ao colaborador, mas ao próprio MP, nos casos em que o órgão acusador entender que o benefício legal é exagerado. “Quanto maior a flexibilização na discussão de cláusulas penais pelas partes, maior a chance de celebração do acordo e, por consequência, de elucidação de crimes.”

Critérios para rescisão

Entre os temas que aguardam uma resposta, há o debate sobre os critérios para o cancelamento de um acordo. O então presidente do STF Dias Toffoli chegou a pautar para 17 de junho de 2019 a análise da rescisão da delação de executivos da J&F, que deu destaque à discussão. A PGR pediu a homologação da rescisão no início de 2018. Complexo, o caso não foi analisado, ficou de fora da pauta de Fux e foi resolvido entre os irmãos Batista e a PGR. Augusto Aras chegou a um acordo com representantes dos empresários para preservar o acordo, feito originalmente em 2017, ainda na gestão de Rodrigo Janot.

De início, segundo a PGR, Joesley e Wesley Batista, Ricardo Saud e Francisco de Assis descumpriram o acordo de colaboração firmado com o MPF. Isto porque, segundo aponta o órgão, há gravações que indicam que o ex-procurador da República Marcelo Miller teria orientado o grupo durante as tratativas com a PGR enquanto ainda ocupava a função pública.

Como pano de fundo do caso, os ministros iriam decidir o que provoca uma rescisão e quais as consequências dela, ou seja, se a invalidação do acordo afeta as provas colhidas ou não. O MP diz, nesse caso, que se o colaborador não cumpriu o que foi estabelecido, ele perde os benefícios, mas que as provas podem continuar sendo usadas. Os delatados, ao contrário, argumentam que não, que o problema é de formação do acordo: se este ponto está afetado, as provas são nulas.

Em 7 de dezembro passado, no entanto, a PGR assinou uma repactuação com os irmãos Batista. Os empresários pagarão multa de cerca de R$1 bilhão e terão ainda que cumprir penas privativas de liberdade. A repactuação foi homologada pelo relator Luiz Edson Fachin nos últimos dias de dezembro. 

Pelo acerto, Joesley e Wesley, controladores da holding J&F, concordaram em pagar multa de R$ 1 bilhão para manter a delação. Eles também concordaram em cumprir prisão domiciliar, medida que não estava prevista no pacto de 2017. No acordo feito com Janot e depois com Raquel Dodge, antecessores de Aras, os valores eram bem menores, na casa dos R$ 100 milhões para cada um dos irmãos.

Com a repactuação, o pedido de anulação deve perder o objeto e será preciso esperar um novo caso de destaque ou a apreciação do tema pelo Legislativo para que a discussão seja feita e ganhe clareza.

Autora:

ANA POMPEU – Repórter em Brasília. Cobre Judiciário, em especial o Supremo Tribunal Federal (STF), o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e o Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Passou pelas redações do ConJur, Correio Braziliense e SBT. Colaborou ainda com Estadão e Congresso em Foco.

Jota