Pessoas em situação de rua e o direito fundamental à inviolabilidade domiciliar

Alicerce elementar para o saudável funcionamento do Estado Democrático de Direito, o direito fundamental à inviolabilidade domiciliar encontra-se previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal de 1988 (“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”). Embora uma primeira reflexão sobre a relação entre esse direito fundamental e o Direito das Pessoas em Situação de Rua possa causar estranheza — afinal, se a pessoa está “em situação de rua”, ela supostamente não possuiria domicílio a ser violado —, o tema traz à tona uma série de questões complexas que merecem um exame mais detalhado.

No direito brasileiro, o conceito normativo de “população de rua” encontra-se esculpido no artigo 1º, parágrafo único do Decreto nº 7.503/2009, ato do Poder Público que instituiu a Política Nacional das Pessoas em Situação de Rua (PNPSR). Segundo o referido dispositivo, “considera-se população em situação de rua o grupo populacional heterogêneo que possui em comum a pobreza extrema, os vínculos familiares interrompidos ou fragilizados e a inexistência de moradia convencional regular, e que utiliza os logradouros públicos e as áreas degradadas como espaço de moradia e de sustento, de forma temporária ou permanente, bem como as unidades de acolhimento para pernoite temporário ou como moradia provisória”. Trata-se de um dos grupos mais vulneráveis existentes na atualidade[2].

Pois bem. Este texto tem por meta avaliar se um dos principais traços característicos da população de rua, qual seja, a “inexistência de moradia convencional regular e que utiliza os logradouros públicos e as áreas degradadas como espaço de moradia”, caracteriza fator impeditivo do ponto de vista jurídico para que a pessoa em situação de rua possua, in concreto, a titularidade do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar. Este texto analisará, portanto, a referida quaestio iuris sob a perspectiva concreta, uma vez que inexistem dúvidas quanto à titularidade formal do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar pela população em situação de rua, dada a característica da universalidade dos direitos fundamentais esculpida no artigo 5º, caput, da Constituição Federal de 1988.

Como ponto de partida na discussão, é imperioso delimitar a abrangência normativa do vocábulo “casa” e do conceito de “domicílio” no direito brasileiro. Neste ponto, um disclaimer há de ser feito aos qualificados leitores do JOTA: inexiste um significado jurídico unívoco para as palavras referidas, tratando-se ambos de termos polissêmicos cuja elasticidade é variada a depender do ramo do direito em que são empregados. O conceito de domicílio eleitoral, por exemplo, é mais amplo do que o conceito de domicílio previsto no Código Civil, já que o primeiro é caracterizado com a mera “ demonstração de vínculos políticos, econômicos, sociais ou familiares[3]”, enquanto o último somente se caracteriza com a existência do animus manendi. Na esfera criminal, Renato Brasileiro de Lima registra que, “para fins penais e processuais penais, o conceito de domicílio é mais amplo que aquele do Código Civil[4]”. Não por outro motivo, o Supremo Tribunal Federal reconhece que “a proteção jurídico-constitucional do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar possui caráter amplo”[5].

A referida interpretação ampliativa do conceito de “casa” para fins de inviolabilidade domiciliar é balizada no ordenamento jurídico brasileiro a partir dos conceitos indeterminados veiculados pelo legislador no artigo 150, §4º, do Código Penal brasileiro, são eles: “qualquer compartimento habitado” (inciso I), “aposento ocupado de habitação coletiva” (inciso II) e “compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade” (inciso III) e também reconhecida em âmbito doutrinário, conforme registra o professor Samuel Sales Fonteles: “No Direito Constitucional, a palavra casa assume significado divorciado daquele empregado de maneira coloquial, devendo ser entendido de maneira mais ampla: compartimento fechado e não franqueado ao público, tais como escritórios, consultórios, estabelecimentos comerciais, quartos de hotéis  ocupados pelo hóspede, garagens, oficinas, além da própria residência[6]”. Quartos de hotel ou motel, barcos e trailers[7] e até barracas[8] já foram reconhecidos pelos tribunais superiores como “casa” para fins de incidência do art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal de 1988. A jurisprudência brasileira vem adotando, portanto, um conceito elástico e dinâmico de “casa” para fins da incidência do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar, justamente nos moldes desejados pelos constituintes, conforme afirma Rubens Geraldi Bertolo: “Na atuação da Constituição, os constituintes preferiram o termo casa e não o termo domicílio, porque aquele protege um número maior de edificações, desde palacetes suntuosos, os trailers residenciais, os motéis, as casas de prostituição e até os casebres humildes, porque são fechados e invioláveis[9]”

Feitas as considerações iniciais acerca da expansividade do vocábulo “casa” para fins de incidência do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar, insto o leitor a responder mentalmente o seguinte questionamento: a condição de pessoa em situação de rua per se é inconciliávelcom o gozo do direito fundamental à inviolabilidade no plano fático? A resposta é negativa.

O alargamento do conceito de casa idealizado pela intenção dos constituintes (original intent) e consolidado pela exegese dos tribunais superiores evidencia o telos do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar: a proteção da pessoa, e não da morada. O fato de uma pessoa em situação de rua não ter – na maioria das vezes – condições financeiras de possuir uma “casa” no sentido compreendido pelo mainstream não exclui a inviolabilidade domiciliar do seu catálogo de direitos fundamentais. Pessoas em situação de rua também possuem expressão de intimidade e privacidade e podem, portanto, ostentar in concreto seu direito fundamental à inviolabilidade domiciliar.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido aqui defendido ao afirmar que: “Não há dificuldade em reconhecer-se, dependendo do caso concreto, a proteção da inviolabilidade do domicílio em favor de um morador de rua que faz de um determinado logradouro lugar de morada[10]”. Habitações momentaneamente desocupadas não deixam de expressar a intimidade da pessoa, razão pela qual a retirada compulsória de seus pertences pelo Estado ou por terceiros configura um ato de caráter higienista, além de produzir reflexos de caráter cível e penal.

A proposta defendida neste texto também parece encontrar guarida nos standards do direito norte-americano. Ao julgar o emblemático caso Katz v. United States, a Suprema Corte Norte Americana (SCOTUS) afirmou que: “A Quarta Emenda protege pessoas, não lugares. O que uma pessoa expõe conscientemente ao público, mesmo na sua própria casa ou no seu local de trabalho, não é sujeito à proteção da Quarta Emenda. Mas o que ela procura preservar como privado, mesmo em uma área acessível ao público, pode ser constitucionalmente protegido”.[11] Este é justamente o ethos da ideia desenvolvida neste texto: o objetivo do direito à inviolabilidade domiciliar é a proteção da pessoa — neste caso, em situação de rua — e não do local da morada.

Uma vez esclarecida esta questão, debrucemo-nos sobre algumas das suas implicações. Embora uma das características do conceito normativo de população em situação de rua seja justamente a “ausência de moradia convencional”, o simples pertencimento ao grupo vulnerável em comento não exclui a população em situação de rua de gozar do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar, desde que satisfeitas algumas condições.

Primeiramente, deve-se observar se o local onde a pessoa em situação de rua permanece possui determinado grau de compartimentabilidade, gerando como consequência uma legítima expectativa de privacidade para a pessoa em situação de rua (v.g. buracos, barracos, toldos, quartos ou andares de prédios abandonados, imóveis predestinados para moradia ou abrigamento etc.). Nestes casos, parece-nos que, diante da jurisprudência dos tribunais superiores e a partir do conceito elástico e dinâmico de “casa” adotado pelo Direito brasileiro, seria possível compatibilizar a condição de pessoa em situação de rua e a oposição do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar frente ao Estado e/ou outros particulares, exigindo-se os requisitos constitucionais e legais para eventual cumprimento de medida cautelar de busca e apreensão em local capaz de subsidiar uma de expectativa legítima de privacidade.

Por outro lado, nos casos em que as pessoas em situação de rua permanecem em locais não compartimentalizados, geralmente a céu aberto (v.g. embaixo de árvores, embaixo de pontes, em bancos de praças ou na rua propriamente dita) e sem a existência de qualquer legítima expectativa de privacidade, este autor entende não ser possível a compatibilização da condição de pessoa em situação de rua com o artigo 5º, XI, da Constituição Federal.

Avançando, uma questão de suma importância e que não pode passar despercebida no presente texto é a irrelevância do título ao se analisar  se determinada pessoa em situação de rua está salvaguardada pela inviolabilidade de domicílio. É de conhecimento público que, na grande maioria dos casos, as pessoas em situação de rua ocupam bens públicos, exercendo assim a mera detenção do bem. Em outros casos, exercem posse injusta (violenta, clandestina ou precária)[12]. Nada disso importa e tampouco impede que as pessoas em situação de rua se instalem em determinado compartimento com expectativa legítima de privacidade. Recentemente, inclusive, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o conceito de “casa” para fins do artigo 5º, XI, da Constituição Federal de 1988, que: “No sentido estrito, o conceito em tela comporta as moradias de todo gênero, incluindo as alugadas ou mesmo as sublocadas. O título da posse é, em princípio, irrelevante. Abrange as moradias provisórias, tais como quartos de hotel ou moradias móveis como o trailer ou o barco, a barraca e outros do gênero que sirvam de moradia. Determinante é o reconhecível propósito do possuidor de residir no local, estabelecendo-o como abrigo (‘asilo’) espacial de sua esfera privada[13]”.

Ainda, o ambiente com expectativa legítima de privacidade protegido pelo artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal de 1988 não precisa estar necessariamente fixado ao solo.

Sabe-se que uma das características da população de rua é justamente a itinerância. É comum entre os membros do grupo vulnerável em comento o frequente deslocamento de seus membros, que costumam levar consigo os seus pertences (v.g. roupas e utensílios domésticos), assim como seus animais de estimação. Deste modo, não há óbice para que barracas, toldos e similares façam as vezes de uma “casa” mesmo sem estarem fixados de forma definitiva ao solo, bastando apenas a satisfação das condições acima narradas: local compartimentalizado e capaz de gerar uma expectativa legítima de privacidade. Ao comentar o tema, Renato Brasileiro de Lima lembra que: “Não se exige, para a definição de “casa”, que ela esteja fixada ao solo, pois o conceito constitucional abrange as residências sobre rodas (trailers residenciais), barcos-residência, a parte traseira do interior da boleia do caminhão, etc.[14]”

 Expostas todas as premissas necessárias acerca de um tema ainda pouco explorado no direito brasileiro, encerro este texto de maneira bem humorada e deixando um último questionamento aos leitores da coluna: o fatídico personagem Chaves, criado e interpretado por Roberto Gómez Bolaños, é uma pessoa em situação de rua que possui em um barril a sua morada. Ele poderia invocar em situações concretas o direito fundamental à inviolabilidade domiciliar? A partir dos standards propostos neste texto, a resposta é afirmativa.

[2] Não por outro motivo, a Corte Interamericana reconhece que “estar em situação de rua é estar vulnerável, indefeso e em uma situação de alto risco, vulnerabilidade, em meio a uma situação humilhante de miséria e em um estado de padecimento equivalente a uma morte espiritual”. Corte IDH, Caso Villagrán Moralles e outros vs. Guatemala (Caso dos Meninos de Rua), Reparação e Custas. Julgado em 26 de maio de 2001, §33.

[3]    TSE, […] Domicílio eleitoral. Abrangência. Comprovação. Conceito elástico. Desnecessidade de residência para se configurar o vínculo com o município. Provimento. 1) Na linha da jurisprudência do TSE, o conceito de domicílio eleitoral é mais elástico do que no Direito Civil e se satisfaz com a demonstração de vínculos políticos, econômicos, sociais ou familiares […] (Ac. de 18.2.2014 no REsp nº 37481, rel. Min. Marco Aurélio, red. designado Min. Dias Toffoli).

[4]    LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 7. ed. Bahia: Juspodivm, 2020, p. 799.

[5]    STF, HC 82.788/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma do STF, julgado em 12/04/2005.

[6]    FONTELES, Samuel Sales. Direitos fundamentais.  Bahia: Juspodivm, 4. ed. 2021, p. 206.

[7]    STJ, HC 216.437/DF, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, julgado em 20/09/2012, DJe 08/03/2013.

[8]    STJ, AgRg no HC 630.369/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. 5ª Turma. julgado em 02/02/2021.

[9]    BERTOLO, Rubens Geraldi. Inviolabilidade do domicílio. São Paulo: Método, 2003, p.73.

[10]  STJ, AgRg no HC 587.053/SC, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 04/08/2020, DJe 14/08/2020. Com a devida vênia ao Ministro Relator, este autor entende ser inapropriada a utilização da expressão “morador de rua” à luz da Política Nacional das Pessoas em Situação de Rua, afinal; a expressão “em situação”, utilizada pelo Decreto 7.503/2009, indica uma característica  que deve ser temporária, ao passo que “morador de” passa uma impressão de definitividade, que pode fazer incidir uma qualificação negativa sobre o indivíduo que deve ser evitada.Deve-se respeitar a escolha — desde que livre e desembaraçada — do indivíduo em permanecer nas ruas. No entanto, situações desse tipo são exceções quando comparadas ao número de pessoas em situação de rua que gostariam de voltar a viver em uma moradia adequada e com a segurança que um lar permanente oferece. O ethos da Política Nacional das Pessoas em Situação de Rua é claro ao materializar o caráter temporário e transitório da situação de rua. Para um maior aprofundamento sobre este ponto: HEEMANN, Thimotie Aragon. A atuação do Ministério Público na tutela dos direitos das pessoas em situação de rua. In. CAMBI, Eduardo; ALMEIDA, Gregório Assagra de. 30 anos da Constituição Federal de 1988 e o Ministério Público. Belo Horizonte: Diplacido, 2018, pp. 459–487.

[11]  Katz v. United States, 389 U.S. 347, 357 (1967)

[12]  Artigo 1.200 do Código Civil brasileiro que deve ser interpretado a contrario sensu para fins de posse injusta: “É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária”.

[13]  STJ, AgRg no HC 630.369/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. 5ª Turma. julgado em 02/02/2021.

[14]  LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 7. ed. Bahia: Juspodivm, 2020, p. 800.

THIMOTIE ARAGON HEEMANN – Bacharel em Direito pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul (FMP). Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná, atualmente na Comarca de Campina da Lagoa/PR. Colaborador no Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Direitos Humanos do Ministério Público do Estado do Paraná (CAOPJDH). Colaborador do Núcleo de Promoção da Igualdade Étnico-Racial (NUPIER) do Ministério Público do Estado do Paraná. Palestrante. Professor de Direito Constitucional e Direitos Humanos do Curso CEI, da Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Paraná (FEMPAR) e da Escola da Magistratura do Estado do Paraná (EMAP). Autor de livros e artigos jurídicos.