Pena máxima ao extraditado após o pacote anticrime e a jurisprudência do STF

Até o advento da Lei nº 13.445/2017 (Lei de Migração), a limitação temporal do cumprimento de pena do extraditado no Estado estrangeiro nas hipóteses de extradição passiva não decorria de previsão legal expressa, mas de construção da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF).

A referida orientação se iniciou no julgamento da extradição de Franz Paul Stangl (Ext. 272, 273 e 274[1]), acusado por crimes de genocídio e extermínio em massa, datado de 1967, quando o STF afirmou que, a despeito de o Decreto-Lei nº 394/1938 não prever a necessidade de comutação da pena de caráter perpétuo, a vedação constitucional interna à aludida espécie de reprimenda se funda em razões humanitárias, estendendo-se às extradições.

Esse entendimento foi superado em 1985, no julgamento da Ext. 426[2], por ausência de previsão legal ou em tratado que o justificasse, consoante argumentação do ministro Francisco Rezek. A conclusão alinhar-se-ia ao primado da não-intervenção, que tem seu gérmen nas premissas kantianas da paz perpétua[3], mas permaneceu suscitando discussões sob o prisma humanitário[4].

Nessa linha, o STF retomou o entendimento anterior em 2004, ao julgar a Ext. 855[5], quando, sob a relatoria do ministro Celso de Mello, reputou cogente, absoluta e incontornável a proibição constitucional à pena perpétua, retomando a limitação da pena a ser imposta ao extraditando no exterior a 30 anos, não obstante a ausência de previsão nesse sentido no Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/1980).

Acompanhando a jurisprudência, o art. 96, III, da Lei de Migração dispôs como requisito para a entrega do extraditando a assunção pelo Estado requerente de compromisso de comutar a pena corporal, perpétua ou de morte em privativa de liberdade, respeitado o limite máximo de cumprimento de 30 anos. À ocasião da referida redação, o Código Penal há muito estabelecia o aludido limite.

Ocorre que, com a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o tempo máximo de cumprimento de pena em território brasileiro passou a ser de 40 anos. Malgrado a aludida alteração, olvidou-se o legislador de alterar o art. 96, III, da Lei de Migração, que permaneceu exigindo do Estado requerente a celebração de compromisso diplomático com limitação da pena a 30 anos. Nesse cenário, tornou-se controverso se o país estrangeiro pode se comprometer à aplicação do novo limite máximo previsto no Brasil e a partir de que momento seria possível.

Na Ext. 1.599[6], a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal deixou de estabelecer o limite de 40 anos previsto na nova redação atribuída ao art. 75 do Código Penal a extradição deferida por fato ocorrido anteriormente à Lei nº 13.694/2019. Sob a relatoria do ministro Celso de Mello, assentou-se, por unanimidade, que “essa novíssima lei constitui lex gravior, inaplicável ao caso em razão do que dispõe o art. 5º, XL, da Constituição da República”. No julgado, o colegiado não apreciou suposta antinomia entre o diploma penal e a Lei de Migração.

No âmbito da 1ª Turma, embora houvesse julgados que afirmavam a natureza processual penal do art. 75 do Código Penal e a consequente aplicabilidade do limite introduzido pela Lei n. 13.694/2019 mesmo a fatos pretéritos[7], o colegiado acompanhou o entendimento da 2ª Turma na Extradição nº 1.641[8].

Retomada a discussão na Ext. 1.652/DF, a 1ª Turma reafirmou, por maioria, a restrição de 30 anos à pena aplicável ao extraditado por fatos anteriores à Lei n. 13.694/2019, vencidos os ministros Alexandre de Moraes e Dias Toffoli, os quais entendiam que o art. 75 do Código Penal, mesmo no plano interno, possui natureza processual penal, sobretudo porque não repercute nos requisitos para progressão de regime. Na ocasião, o ministro Alexandre de Moraes afirmou que adotaria como diretriz que a pena máxima aplicável ao extraditado no estrangeiro por fatos praticados após o Pacote Anticrime seria de 40 anos, ao que não se seguiu divergência. Houve, ainda, sinalização de que a matéria poderia ser rediscutida no plenário em ocasião futura.

De fato, é razoável concluir que, no plano interno, não deve retroagir para fatos anteriores a norma que altera o limite de cumprimento de pena, notadamente porque impõe limites temporais ao jus puniendi estatal, estabelecendo restrições materiais à sanção imposta pelo Estado. Porém, outras questões ainda se apresentam diante da referida controvérsia, como o entendimento jurisprudencial de que “as normas extradicionais, legais ou convencionais, não constituem lei penal, não incidindo, em consequência, a vedação constitucional de aplicação a fato anterior da legislação penal menos favorável”[9].

Consoante a referida orientação, fundada em doutrina de Yussef Cahali[10], a natureza jurídica dos requisitos para a celebração de compromisso para entrega do extraditando é de norma extradicional, o que submete o art. 96 da Lei de Migração a regime de direito intertemporal diverso do penal material. Assim, o entendimento a ser firmado a esse respeito não encontraria limites na irretroatividade da lei penal — o que autorizaria, em tese, a aplicação do limite máximo de cumprimento de pena de 40 anos aos compromissos celebrados por Estado estrangeiro a partir da Lei nº 13.964/2019, ainda que referente a fatos criminosos anteriores. O Supremo, porém, ainda não examinou a matéria sob essa perspectiva.

Quanto ao limite aplicável para os compromissos diplomáticos de entrega do extraditando, a análise histórica do instituto revela que a norma tem por objetivo aplicar o limite interno para vedar a aplicação de pena perpétua ao extraditado. Deste modo, com a alteração da lei penal brasileira, há incompatibilidade da redação do art. 96, III, da Lei de Migração, no ponto em que impõe ao extraditado pena máxima de 30 anos, com a nova redação do art. 75 do Código Penal, o que implica, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a derrogação tácita da primeira norma.

Essa conclusão se alinha aos princípios da não-intervenção e da igualdade entre os Estados (art. 4º da CF). A solução da questão deve sopesar, sob o prisma da proporcionalidade, o caráter excepcional da intervenção no ordenamento jurídico estrangeiro ao restringir o preceito secundário do tipo aplicável ao extraditado, na medida das restrições internas, sem desprezar o princípio do favor commissionis (ou pro solicitudine), o qual determina que “incide interpretação restritiva sobre cláusulas impeditivas de cooperação internacional, mesmo quando sejam conceitos abertos”[11].

Logo, a revisão das decisões do STF referentes à restrição temporal à pena aplicável ao extraditado no exterior evidencia que: (i) ambas as turmas entendem que o limite máximo de cumprimento de pena de 40 anos não se aplica às extradições por fatos criminosos anteriores à Lei nº 13.964/2019; (ii) há sinalização de possível rediscussão da matéria em plenário; e (iii) ainda não há consolidação a respeito da aplicação do novo limite máximo previsto para a ordem jurídica interna brasileira aos extraditados a serem entregues pelo Brasil ao Estado estrangeiro em relação a fatos posteriores ao Pacote Anticrime.

Entende-se, ainda, que a rediscussão da matéria em plenário também é locus propício para definir a distinção entre normas extradicionais e penais materiais, sendo que, caso reafirmada a orientação jurisprudencial até o momento firmada, será possível concluir que o novo limite máximo de cumprimento de pena exigível no Brasil poderá ser observado tanto nos compromissos diplomáticos para extradição referente a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019 quanto naqueles referentes a fatos posteriores, contanto que celebrados após o advento do Pacote Anticrime. Ademais, o exame aprofundado da questão demonstra a derrogação tácita do art. 96, inciso III, da Lei de Migração, sobretudo quando sopesado à luz da não-intervenção e da proporcionalidade.

[1] Ext 272, 273 e 274, Rel. Min. Victor Nunes, Plenário, j. 07/06/1967, DJ 20/12/1967.

[2] Ext 426, Rel. Min. Rafael Mayer, Plenário, j. 04/09/1985, DJ 18/10/1985.

[3] KANT, Immanuel. À paz perpétua. Tradução de Marco Zingano. Editora L&PM, 2008, p. 5.

[4] A necessidade de correspondência entre os limites impostos internamente àqueles exigíveis à extradição já foi objeto de controvérsia inclusive no plano internacional. Há precedentes do Canadá em que, a despeito da proibição de aplicação de pena de morte no ordenamento jurídico interno, houve deferimento da extradição mesmo diante da possibilidade concreta de aplicação da pena de morte, sem exigência de comutação da reprimenda capital, bem como a ratificação dessa possibilidade pelo Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas (cf. COMITÊ DE DIREITOS HUMANOS DAS NAÇÕES UNIDAS. Kindler v. Canada, Communication No. 470/1991, U.N. Doc. CCPR/C/48/D/470/1991 (1993); e Ng v. Canada, Communication No. 469/1991, U.N. Doc. CCPR/ C/49/D/469/1991 (1994)). O entendimento foi superado, no Canadá, em 2001, no caso United States v. Burns, e, no Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, em 2003, no caso Judge v. Canada (cf. COMITÊ DE DIREITOS HUMANOS DAS NAÇÕES UNIDAS. Judge v. Canada, Merits, Communication No 829/1998, UN Doc. CCPR/C/78/D/829/1998 (2003)). No sistema interamericano de Direitos Humanos, também há vedação à concessão de extradição em caso de risco real e previsível de aplicação da pena de morte, sendo que, nos Estados que não tenham abolido a reprimenda, somente é possível a deportação ou extradição para delitos mais graves que também sejam punidos com a pena capital no ordenamento jurídico interno (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Wong Ho Wing v. Peru. Sentença de 30 de junho de 2015. Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Série C Nº 297).

[5] Ext 855, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, j. 26/08/2004, DJ 01/07/2005.

[6] Ext 1599, Relator Min. Celso De Mello, 2ª T., j. 29/05/2020, DJe 05/06/2020.

[7] Ext 1645, Relator Min. Alexandre de Moraes, 1ª T., j. 21/06/2021, DJe 25/06/2021; Ext 1505, Relator Min. Alexandre de Moraes, 1ª T., j. 15/03/2021, DJe 18/03/2021.

[8] Ext 1641, Relator Min. Roberto Barroso, 1ª T., j. 23/08/2021, DJe 01/09/2021.

[9] Ext 864, Relator Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, j. 18/06/2003, DJ 29/08/2003; PPE 769/DF, Relator Min. Celso de Mello, j. 18/02/2016, DJe 24/02/2016.

[10] CAHALI, Yussef Said. Estatuto do estrangeiro. São Paulo: Saraiva, 1983 p. 309.

[11] BRASIL. Ministério Público Federal. Secretaria de Cooperação Internacional. Temas de cooperação

internacional. Brasília: MPF, 2015, p. 34.