O modelo neoconstitucionalista como causador da insegurança jurídica no STF

Em um famoso livro sobre desenvolvimento, Cooter & Ulen afirmam: “são as ideias!” que causam atraso ou desenvolvimento econômico. Afinal, ideias (e ideologias) geram modelos teóricos e essas justificam ações e decisões. Nessa toada, o debate sobre o papel da Suprema Corte no Brasil, especialmente no que tange à sua atuação e ao ativismo judicial, tem sido central na análise do direito constitucional contemporâneo, mas acabamos perdendo de vista a discussão sobre os modelos teóricos constitucionais. 

Miguel Reale bem explica essa concepção de modelo como “esquema cognoscitivo”, i.e., como “(…) esquema que busca reproduzir, nas suas linhas essenciais e de forma compacta, algo que pertence à experiência (…)”, sendo que “(…) enquanto representação, o modelo deve ser fiel à realidade, sem ser sua mera reprodução”, semelhante a um “tipo ideal” webberiano ^[1].

Meu objetivo nesse artigo é voltar às bases e discutir modelos teóricos, pois creio que a causa da insegurança jurídica no STF não resida na individualidade dos ministros, nem em sua atuação em casos específicos, mas sim no modelo teórico neoconstitucionalista^[2], esse sim, responsável pela expansão do papel do Judiciário e pela consequente judicialização da política e da economia. E, para mim, a correção dos excessos daquele modelo poderá ser feita por meio do consequencialismo ou pragmatismo jurídico. Evidentemente que todo modelo teórico simplifica a realidade, mas, com ele, ganhamos capacidade analítica e de compreensão por nos situarmos em um nível mais geral e abstrato teórico.

O neoconstitucionalismo e o ativismo judicial

O neoconstitucionalismo, como modelo, é uma corrente teórica que se distancia do positivismo jurídico tradicional, não defendendo a interpretação estrita, previsível e controlável das normas jurídicas, mas, ao contrário, promovendo uma interpretação flexível e expansiva do texto constitucional a partir de um núcleo de princípios, especialmente o da dignidade humana. Essa abordagem visa, alegadamente, assegurar a efetividade dos direitos fundamentais, muitas vezes com um entendimento que vai além do texto da lei, buscando resultados que atendam aos princípios constitucionais e ao contexto social contemporâneo. 

Essa flexibilidade interpretativa é frequentemente associada ao ativismo judicial, pois permite que o Judiciário adote uma postura mais proativa, indo além da simples aplicação da norma e avançando em áreas que tradicionalmente são de competência dos Poderes Legislativo e Executivo. Essa visão dialoga com o modelo da Living Constitution (ou da Constituição Viva) que inspirou a Suprema Corte americana progressista nos anos 60-70 do século XX e que provocou uma reação de recuperação da integridade do texto constitucional pelos ditos originalistas, que hoje são a maioria na SCOTUS.

O ativismo judicial, nesse contexto, pode ser entendido como uma forma de a Suprema Corte assumir um papel central na interpretação da Constituição a partir do viés político-ideológico do julgador, muitas vezes ultrapassando os limites da sua função jurisdicional dentro de uma república democrática liberal tripartite para se envolver diretamente em escolhas políticas, econômicas e sociais. A interpretação flexível proposta pelo neoconstitucionalismo (como é na “Constituição Viva”) pode levar à expansão do poder judicial, com o Supremo Tribunal Federal intervindo em temas que, teoricamente, deveriam ser regulados e disciplinados por outros Poderes, como a elaboração de políticas públicas ou a definição de normas em áreas de competência legislativa. 

O ativismo judicial e a insegurança jurídica

O ativismo judicial gerado pelo neoconstitucionalismo contribui para a insegurança jurídica porque amplifica o texto normativo e a própria construção dogmática dos institutos jurídicos a partir da ponderação de princípios jurídicos dotados de elevada vagueza semântica que abrem a porta para ideologia político-econômica do julgador na construção da solução do caso concreto, em um processo de concreção que não foi submetido ao escrutínio democrático eleitoral. O Judiciário, ao invés de se ater ao que está expresso na Constituição – implícita e explicitamente –, passa a se considerar um agente reformador da realidade social, dando soluções jurídicas que refletem uma visão particular do que é “justo” e “conforme”, mas que, na verdade, podem desconsiderar a estabilidade das instituições e o papel de outros Poderes na definição do arcabouço normativo do país (pense-se, por exemplo, na categoria jurídica do “estado de coisas inconstitucional”).

O consequencialismo jurídico e a estabilidade

Ao contrário da interpretação neoconstitucionalista, o consequencialismo jurídico busca avaliar as consequências práticas das decisões judiciais, levando, a partir de evidências científicas (e não convicções ideológicas pessoais), em consideração os efeitos sociais, econômicos e políticos de uma sentença. O consequencialismo propõe que o Judiciário atue de forma responsável, analisando não apenas o texto das normas (sendo esse o primeiro consequencialismo, i.e., de integridade do sistema como Posner defende), mas também os impactos de suas decisões no mundo real.

Essa abordagem, ao contrário do neoconstitucionalismo, não requer uma interpretação expansiva das normas, mas sim uma análise cuidadosa dos efeitos práticos de cada decisão sempre partido e levando a sério o texto legal. O consequencialismo pode, portanto, ser visto como uma alternativa ao neoconstitucionalismo, pois busca uma forma de interpretação que assegure não apenas a necessária proteção dos direitos fundamentais, mas a também a integridade sistêmica do Direito, a estabilidade das instituições e o respeito à separação dos Poderes. 

Ele se opõe ao ativismo judicial no sentido de que propõe uma abordagem mais cautelosa e equilibrada, em que as decisões sejam tomadas com base nos efeitos de longo prazo e na manutenção da ordem constitucional, levando as ciências e os limites do Direito a sério.

^[1] Cf. REALE, Miguel.  “Fontes e modelos do direito”. São Paulo, Saraiva, 1994, p. 42.

^[2] Para um conceito de neoconstitucionalismo, ver:https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/134/edicao-1/neoconstitucionalismo#:~:text=O%20neoconstitucionalismo%20consiste%20numa%20rea%C3%A7%C3%A3o,e%20Herbert%20Lionel%20Adolphus%20Hart