O ensino domiciliar é inconstitucional

I – RE 888815

Os pais de uma infante de 11 anos, no município de Canela, no interior do Rio Grande do solicitaram perante a Secretaria Municipal de Educação autorização para prover a educação da filha mediante ensino domiciliar.

O órgão municipal rejeitou o requerimento, ao que os genitores impetraram mandado de segurança perante a Justiça local. Após sentença, houve recurso ao Tribunal de Justiça gaúcho e, então, ao STF.

Ao analisar o caso, o Supremo julgou improcedente o requerimento dos pais.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 888815, com repercussão geral reconhecida, no qual se discutia a possibilidade de o ensino domiciliar (homeschooling) ser considerado como meio lícito de cumprimento, pela família, do dever de prover educação. Segundo a fundamentação adotada pela maioria dos ministros, o pedido formulado no recurso não pode ser acolhido, uma vez que não há legislação que regulamente preceitos e regras aplicáveis a essa modalidade de ensino.

Para o ministro Alexandre de Moraes, a Constituição Federal, em seus artigos 205 e 227, prevê a solidariedade do Estado e da família no dever de cuidar da educação das crianças. Já o artigo 226 garante liberdade aos pais para estabelecer o planejamento familiar. Segundo ele, o texto constitucional visou colocar a família e o Estado juntos para alcançar uma educação cada vez melhor para as novas gerações. Só Estados totalitários, segundo o ministro Alexandre, afastam a família da educação de seus filhos.

A Constituição, contudo, estabelece princípios, preceitos e regras que devem ser aplicados à educação, entre eles a existência de um núcleo mínimo curricular e a necessidade de convivência familiar e comunitária. A educação não é de fornecimento exclusivo pelo Poder Público. O que existe, segundo o ministro, é a obrigatoriedade de quem fornece a educação de seguir as regras. Dentre as formas de ensino domiciliar, o ministro ressaltou que a chamada espécie utilitarista, que permite fiscalização e acompanhamento, é a única que não é vedada pela Constituição. Contudo, para ser colocada em prática, deve seguir preceitos e regras, que incluam cadastramento dos alunos, avaliações pedagógicas e de socialização e frequência, até para que se evite uma piora no quadro de evasão escolar disfarçada sob o manto do ensino domiciliar.

Ao votar com a divergência aberta pelo ministro Alexandre de Moraes , a ministra Rosa Weber lembrou que enquanto a Constituição de 1946 previa que a educação dos filhos se dava no lar e na escola, a Carta de 1988 impôs um novo modelo, consagrado entre outros no artigo 208 (parágrafo 3º), segundo o qual “compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela frequência à escola”. Esse modelo, segundo a ministra, foi regulamentado no plano infraconstitucional por meio da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB) e do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que falam na obrigatoriedade dos pais em matricularem seus filhos na rede regular de ensino.

A ministra salientou que o mandado de segurança impetrado na instância de origem discute basicamente a legislação infraconstitucional, que obriga os pais a procederem à matrícula dos filhos na rede regular de ensino. E nesse aspecto, a ministra disse que não existe espaço para se conceder o pedido.

Em seu voto negando provimento ao recurso, o ministro Ricardo Lewandowski seguiu os fundamentos adotados pelo ministro Luiz Fux. Ele ressaltou a importância da educação como forma de construção da cidadania e da vida pública, por meio do engajamento dos indivíduos, numa perspectiva de cidadania ativa. Para Lewandowski, a legislação brasileira é clara quanto ao assunto, afastando a possiblidade de individualização do ensino no formato domiciliar. “A educação é direito e dever do Estado e da família, mas não exclusivamente desta, e deve ser construída coletivamente”, afirmou. O risco seria a fragmentação social e desenvolvimento de “bolhas” de conhecimento, contribuindo para a divisão do país, intolerância e incompreensão.

O ministro Gilmar Mendes também votou pelo desprovimentro do RE, destacando a dimensão constitucional da questão, a qual fixa um modelo educacional mais amplo do que o domiciliar ou estatal isoladamente, devendo ser alcançada multidimensionalmente. E ressaltou o custo que a adoção do ensino domiciliar traria para o sistema de ensino, uma vez que exigiria a instituição de uma política de fiscalização e avaliação. Para ele, apenas por meio de lei essa modalidade de ensino pode ser experimentada.

II – O ENSINO DOMÉSTICO E A PAUTA DO GOVERNO

O ensino doméstico é tema de quatro projetos de lei, dois da Câmara dos Deputados e dois do Senado Federal — o mais recente, nº 28/2018, é de autoria do senador Fernando Bezerra Coelho (PMDB-PE) e visa impedir a criminalização de homeschooling (termo em inglês usado para definir o modelo). Cerca de 7,5 mil famílias são adeptas da prática e aguardam a decisão do STF sobre o tema.

O atual governo federal coloca na sua pauta de costumes a questão do ensino domiciliar.

III – O DIREITO À EDUCAÇÃO: UM DEVER DO ESTADO BRASILEIRO

Ora, a educação é um processo de reconstrução da experiência é um atributo da pessoa humana, como já dizia Anísio Teixeira (A pedagogia de Dewey, in John Dewey, Vida e Educação, 5ª ed., páginas 8 a 31). É por isso que ela deve ser comum a todos. Essa a linha a seguir da Constituição que assim determina nos artigos 205 a 214, que declara que ela é um direito de todos e dever do Estado.

Sendo assim a Constituição eleva a educação à categoria de serviço público essencial que ao Poder Público impende possibilitar a todos. Aliás, disse Anísio Teixeira, para o qual a educação não é privilégio. Ela é obrigatória, gratuita e universal; a educação deve ser ministrada pelo Estado. Impossível deixa-la confiada a particulares, pois estes somente podiam oferece-la aos que tivessem posses.

Adotamos a interpretação de que a obrigatoriedade de o Estado garantir o ensino fundamental, conforme prevê a Constituição, deve ser exercida na escola. Assim, os pais que optarem pelo ensino domiciliar poderão continuar a responder pelo crime de abandono intelectual, crime que prevê detenção de 15 dias a um mês, além de multa. A escola ainda é a vanguarda do ponto de vista do conhecimento necessário para a construção de um Estado republicano. Há necessidade de aprimorar a escola, e todas as ideias e demandas não atendidas devem ser trabalhadas dentro das escolas para que ela seja alterada do ponto de vista pedagógico. A escola não é um local destinado apenas ao aprendizado, mas à socialização também.

IV – O ENSINO DOMICILIAR: A CONSTITUIÇÃO E AS LEIS VIGENTES

O ensino domiciliar se distancia das leis vigentes por não suprir, em sua íntegra, as demandas educacionais normativamente impostas, dado que a educação é um direito social. É um verdadeiro “retorno à idade média”, significa uma convivência com a obscuridade e pode ser própria de Estados Totalitários que doutrinam as famílias na educação de seus filhos. E ainda pergunto: O que esperar de um ensino doméstico ministrado por famílias desajustadas? Nada.

A Constituição Federal de 1988 prevê, em seu artigo 208, que “O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria”. Essa redação foi dada pela Emenda Constitucional 59/2009, sobre a qual a Campanha Nacional pelo Direito à Educação teve incidência para que fosse aprovada, aumentando o tempo de educação escolar obrigatória. Assim, é constitucional a obrigatoriedade da educação escolar.

A Constituição Federal, em seus artigos 205 e 208, prevê que “A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.” Ou seja, é dever compartilhado do Estado e da família, mediada pela sociedade. E o dever do Estado de ofertar a educação básica pública não pode ser confundido com o papel, distinto, que cumprem as famílias.

Nessa linha de entendimento da Constituição, a Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional (LDB), Lei 9.394/1993, por sua vez, em que pese definir no art. 1º a educação de forma ampla, disciplina, de acordo com o § 1º, a educação escolar, que se desenvolve, predominantemente, por meio do ensino, em instituições próprias.

A LDB fixou a obrigatoriedade de, no mínimo, 800 horas e 200 dias, em cada ano letivo, como regra comum, mas garantiu autonomia aos sistemas de ensino para organizar essa oferta de acordo com as suas especificidades. O art. 27 da LDB define que a organização da oferta poderá ser “em séries anuais, períodos semestrais, ciclos, alternância regular de períodos de estudos, grupos não seriados, com base na idade, na competência e em outros critérios, ou por forma diversa de organização, sempre que o interesse do processo de aprendizagem assim o recomendar”. Ainda, o Art. 4º da LDB define que o dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de padrões mínimos de qualidade de ensino, definidos no inciso IX como “a variedade e quantidade mínimas, por aluno, de insumos indispensáveis ao desenvolvimento do processo de ensino-aprendizagem”.

Outra legislação bastante importante é a do Plano Nacional de Educação (PNE), Lei 13.005/2014. A Lei do PNE, além de muitos dispositivos que orientam o que deve ser feito desde a Educação Infantil até o Ensino Superior, tem a educação de qualidade como eixo norteador e a melhoria da qualidade da educação como diretriz. A referência a esse quesito perpassa todas as metas e sendo mencionada 31 vezes, no conjunto da lei e seu anexo.

Em sendo assim, a Constituição determina que a educação escolar não deve nunca seguir um preceito limitante- seja por parte do Estado, seja por parte da família. Para isso, é preciso que a educação seja realizada não só pela família, mas também pelo Estado, em um sistema escolar, onde a criança e o adolescente estarão inseridos em uma esfera de sociabilidade mais ampla, que tragam as contradições, os debates, a pluralidade, as diversidades. É crescendo e aprendendo em um meio como esse que se desenvolvem não só os aspectos cognitivos e sensíveis do aprendizado, como também os pilares para uma vivência democrática. Ou seja, estariam se cumprindo ali os preceitos do Artigo 205 da Constituição Federal de 1988.

V – UMA GARANTIA INSTITUCIONAL

A Constituição, pois, determina uma verdadeira garantia institucional de forma que os artigos da norma fundamental na matéria centrada são enquadrados como verdadeiras cláusulas pétreas.

A garantia institucional não pode deixar de ser a proteção que a Constituição confere a algumas instituições, cuja importância reconhece fundamental para a sociedade, bem como a certos direitos fundamentais, providos de um componente institucional que os caracteriza. Temos uma garantia contra o Estado e não através do Estado. Estamos diante de uma garantia especial a determinadas instituições, como dizia Karl Schmitt. A vitaliciedade é uma garantia constitucional que protege o Judiciário e o Ministério Público e sua perda enfoca a instituição. Ora, se assim é a garantia institucional na medida em que assegura a permanência da instituição, embaraçando a eventual supressão ou mutilação, preservando um mínimo de essencialidade, um cerne que não deve ser atingido ou violado, não se pode conceber o perecimento desse ente protegido.

J.H. Meirelles Teixeira (Curso de Direito Constitucional, 1ª edição) prefere chamar de direitos subjetivos, uma vez que eles configuram verdadeiros direitos subjetivos. Tais direitos se configuram quando a Constituição garante a existência de instituições, de institutos, de princípios jurídicos, a permanência de certas situações de fato. São características desses princípios, consoante apontados por Karl Schmitt: a) são, por sua essência, limitados, somente existem dentro do Estado, afetando uma instituição juridicamente reconhecida; b) a proteção jurídico‐constitucional visa justamente esse círculo de relações, ou de fins; c) existem dentro do Estado, não antes ou acima dele; d) o seu conteúdo lhe é dado pela Constituição; Penso que a Constituição não deixa margem de mudança dos direitos institucionais, garantias institucionais, por emenda constitucional, e muito mais ainda por lei ordinária. A vitaliciedade é, pois, instituto que o Constituinte originário cristalizou , impondo o seu acatamento in totum. As garantias institucionais, direitos institucionais, constituem direitos fundamentais.

Portanto, o chamado ensino domiciliar é uma afronta à Constituição, e, sequer pode ser introduzido por emenda constitucional e muito menos ainda por lei, data vênia.

AUTOR

Rogério Tadeu Romano – Procurador Regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado.