Algo que terá consequências

I – O FATO

Após um novo reajuste de combustíveis pela Petrobrás, o presidente Jair Bolsonaro anunciou, no dia 18 de fevereiro do corrente ano, durante live semanal no Facebook, que a partir de 1.° de março não haverá qualquer imposto federal sobre o preço do óleo diesel. Bolsonaro considerou o aumento anunciado pela Petrobrás, o quarto do ano, “fora da curva” e “excessivo”. Ele reforçou que não pode interferir na estatal, mas ressaltou que a medida “vai ter consequência”.

Segundo o jornal O Globo, em seu site no dia 21 de fevereiro de 2021, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) analisa a abertura do processo administrativo para apurar se todas as informações sobre a mudança no comando da Petrobras foram divulgadas de forma correta, de acordo com uma fonte ligada ao órgão regulador.

O processo terá como base a Instrução 358 do órgão regulador, que determina que qualquer declaração que possa interferir no valor das ações de uma empresa com ação na Bolsa de Valores deve ser divulgado ao mercado ou através de fato relevante.

Após um dia inteiro de especulações, a estatal perdeu em valor de mercado R$ 28,2 bilhões, após as ações preferenciais (PN, sem direito a voto) caírem 6,63% (para R$ 27,33) e as ordinárias (ON, com direito a voto) registrarem queda de 7,92% (para R$ 27,33) na B3, a Bolsa de Valores de São Paulo.

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II – A ATUAÇÃO DA CVM E DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA PETROBRAS

Essa expressão “vai ter consequência” envolveria a exoneração do atual presidente da sociedade de economia mista. Mas ela envolve uma decisão do Conselho de Administração da companhia dentro das regras da Lei de Sociedade Anônima.

Todas as sociedades de economia mista abertas como a Petrobras, tem necessariamente um Conselho de Administração.

Além disso, o artigo 238 da Lei de Sociedades Anônimas define a responsabilidade da pessoa jurídica controladora da companha de economia mista, que tem os mesmos deveres e responsabilidades do acionista controlador, que são enunciados nos artigos 116 e 117 daquela norma. A União Federal, para o caso, a partir das ações do Executivo Federal, deve orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação, devendo respeitar os direitos dos chamados acionistas minoritários.

Conforme ensinou Rubens Requião, em seu livro Curso de Direito Comercial (Ed. Saraiva, 2012, vol. 2º, pág. 250): “… Como componente do órgão de execução, estabelece a política econômica, social e financeira a ser seguida pela sociedade, e exerce permanente vigilância sobre os executivos lotados na diretoria.”

Compete ao Conselho de Administração:

I – fixar a orientação geral dos negócios da companhia;

……..

Portanto, uma decisão que leve a uma exoneração arbitrária do presidente da companhia deverá ser objeto de apuração e decisão pelo Conselho de Administração.

A citada Instrução nº 358 dispõe sobre a divulgação e uso de informações sobre ato ou fato relevante relativo às companhias abertas, disciplina a divulgação de informações na negociação de valores mobiliários e na aquisição de lote significativo de ações de emissão de companhia aberta, estabelece vedações e condições para a negociação de ações de companhia aberta na pendência de fato relevante não divulgado ao mercado.

Segundo o artigo 2º daquele ato normativo considera-se relevante, para os efeitos desta Instrução, qualquer decisão de acionista controlador, deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato de caráter político-administrativo, técnico, negocial ou econômico-financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de modo ponderável: I – na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados; II – na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles valores mobiliários; III – na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados.

Aliás, o artigo 115 da Lei de Sociedades Anônimas prevê que o voto do acionista seja no interesse da companhia. Sendo assim, caso resulte em dano à empresa ou a outros acionistas, ele poderá ser considerado abusivo. Argumenta-se que, se houver conflito de interesses, o acionista não poderá votar.

Discute-se o chamado abuso no exercício do voto.

A melhor doutrina vê no voto não um direito subjetivo, stricto sensu, isto é, um direito subjetivo a uma prestação de outrem, mas um poder jurídico.

O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social (artigo 116 da Lei 6.404/76).

Portanto, comete abuso de poder o controlador que orienta a companhia “para fim estranho ao objeto social” (artigo 117, § 1º, a). O acionista deve exercer o seu direito de voto no interesse da companhia (artigo 115).

O acionista controlador, no seu status, tem deveres e responsabilidades não só em relação aos demais acionistas, mas também perante os trabalhadores e a comunidade em que atua a empresa.

Esse poder é uma função não uma mera prerrogativa de gozo em seu interesse próprio.

É sabido que a Lei 6.404/76 criou a figura do acionista controlador, um órgão societário, que é encarregado de “dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos demais órgãos da sociedade“, consoante preceitua o artigo 116, “b”, da Lei de Sociedades Anônimas.

Assim, são características do acionista controlador: ser titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; usar efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Por não existir poder passivo, deve o acionista controlador exercer seu poder de forma estável e permanente, imprimindo à companhia a marca de sua atuação.

Sendo assim, as deliberações abusivas da assembleia geral da companhia não são imputadas anonimamente a ela, mas, ao titular do poder de comando empresarial.

Mesmo que o ato questionado seja aprovado em assembleia geral, em tese, não se afasta a possibilidade da ocorrência do abuso do poder e, portanto, a responsabilização do acionista controlador.

Nessa linha de entendimento, Fábio Konder Comparato (Direito Empresarial, 1990, pág. 93) ensinou que, quanto ao impedimento do voto do controlador em deliberações que digam respeito ao seu interesse em particular, “ele decorre da consideração irrecusável de que a chamada “ vontade social” reduz-se, na verdade, à vontade do acionista controlador, expressa pela deliberação de assembleia”.

Observe-se que o processo foi aberto a partir de reclamações apresentadas por sócios minoritários, que alegam abuso no poder de controle.

No questionamento feito pelos sócios minoritários há, sem dúvida, a discussão com relação ao chamado poder de controle. Aliás, a Lei de Sociedades Anônimas colocou o poder de controle no centro da economia societária. Aceita-se o direito de comandar, como direito-função, a ser exercido em proveito da empresa como um todo (artigos 116 e 117 da Lei nº 6.404). Lembre-se que o controle é o direito de dispor dos bens alheios como um proprietário. Controlar uma empresa é o poder de dispor dos bens que lhe são destinados, de sorte que o controlador se torna senhor de sua atividade econômica.

Mais uma vez, há a dicotomia entre os interesses dos acionistas controladores e dos chamados minoritários.

Lançam-se as lições de Fábio Konder Comparato (O poder de controle na sociedade anônima, 3ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1983, pág. 67), para quem “o desuso ou mau uso do poder não é elemento definidor do status, pois, ainda que o controlador afete desinteressar-se dos negócios sociais, não pode arredar o fato de que o poder de comando se exerce em seu nome, ou por delegação sua, o que a tanto equivale”. O acionista controlador deve usar o poder, quer de controle, quer de voto. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir a sua função social. Ora, comete abuso de poder o controlador que orienta a companhia “para fim estranho ao objeto social da empresa”.

Há interesses que devem ser atendidos no exercício dos poderes que a lei atribui aos acionistas, sejam eles controladores ou não. A não realização intencional desses interesses configura um abuso ou desvio de poder, que é objeto de sanção legal. Tal poder de controle é uma função, não uma prerrogativa ou gozo de um interesse próprio. Como disse Fábio Comparato (Direito Empresarial, pág. 86), o status do acionista controlador difere sensivelmente da posição do não-controlador. Enquanto aquele tem deveres e responsabilidades não só em relação aos demais acionistas, mas também perante os trabalhadores e a comunidade em que atua a empresa, os não-controladores devem pautar sua atuação na companhia pelos interesses estritamente societários.

Cabe lembrar que o controlador da sociedade de economia mista está diretamente vinculado aos objetivos perseguidos pelo Estado quando da criação da companhia, cujo lucro pode ser uma consequência da atividade desenvolvida, mas não o elemento balizador de sua existência, como disse Marcia Carla Pereira Ribeiro (Sociedade de economia mista e empresa privada, 1999, pág. 55), sendo que o lucro pode se apresentar não só como um “resultado patrimonial” positivo, mas ainda como “lucro social” condizente com os objetivos do sócio controlador Estado.

A atuação do chefe do executivo federal não pode desmoralizar o papel da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), o xerife do mercado de ações.

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) foi criada em 07/12/1976 pela Lei 6.385/76, com o objetivo de fiscalizar, normatizar, disciplinar e desenvolver o mercado de valores mobiliários no Brasil.

0 mercado de valores mobiliários compreende os títulos emitidos pelas companhias ou sociedades anônimas: as ações, partes beneficiárias e debêntures; os cupões desses títulos; os bônus de subscrição; os certificados de depósito de valores mobiliários; e outros, a critério do Conselho Monetário Nacional.

A Lei 6.385/76 dá à Comissão poderes para expedir normas sobre as companhias abertas (ou seja, as companhias cujos valores mobiliários estejam admitidos à negociação na bolsa ou no mercado de balcão). Essas normas, que dizem respeito às informações que as companhias devam divulgar, à compra e venda de ações emitidas pela própria companhia e a outras matérias, integram o sistema de proteção do público investidor.

A própria Exposição de Motivos do projeto que criou, em 1976, a CVM, declinou que “pouca ou nenhuma eficácia teria a ação fiscalizadora da Comissão de Valores Mobiliários, se esta não dispusesse de um sistema de sanções disciplinadoras contra as infrações do mercado. Por isso, o projeto prevê um conjunto de penalidades, que poderão ser aplicadas pela Comissão, a saber (art. 11): advertência; multa; suspensão do exercício de cargo de administrador de companhia aberta ou de entidade do sistema de distribuição de valores; inabilitação para o exercício desses cargos; suspensão da autorização ou registro para o exercício de atividades no mercado de valores”. mobiliários; e cassação da autorização ou registro para o exercício dessas atividades.”

Sendo assim a atuação do presidente da República no citado fato terá consequências no campo de responsabilidade perante o mercado, à luz das normas e atuação da CVM e ainda perante o direito financeiro.

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III – PERDAS DO ERÁRIO

Do preço do diesel que o consumidor paga, por exemplo, 8% são recolhidos para Cide, PIS e Cofins; do preço do gás de cozinha, 3% são impostos federais. No caso do diesel, Bolsonaro anunciou que a isenção de PIS e Cofins valerá por dois meses; já para o gás de cozinha, a isenção será permanente.

Ora, isso vai acarretar uma perda de R$ 3,5 bilhões para o governo, e, a partir de março, não cobrar mais PIS/Confins no GLP, no botijão de gás, que significa uma perda de R$ 1,2 bilhões”, diz Adriano Pires, diretor do Centro Brasileiro de Infraestrutura.

As CIDEs são contribuições regulatórias, utilizadas como instrumento de política econômica para enfrentar determinadas situações que exijam a intervenção da União na economia do país.

Mas ensinou Ives Gandra da Silva Martins (Limites constitucionais às contribuições no domínio econômico):

“A contribuição de intervenção no domínio econômico deve respeitar a livre iniciativa (caput do art. 170 e inciso II) a livre concorrência (inciso IV do art. 170) e o planejamento meramente indicativo para o setor privado (art. 174)”. Como se percebe, sendo a contribuição de intervenção no domínio econômico instrumento de planejamento econômico, à nitidez, não pode ser utilizada de forma determinante para o setor privado, e, principalmente, para seguimentos que não estejam desregulador, descompassados ou vivenciando evidente crise de competitividade ou de subsistência. Sendo um instrumento interventivo, apenas pode ser adotado excepcionalmente e quando detectado o desequilíbrio de mercado que deva ser superado. Caso contrário, a contribuição conformaria uma forma de planejamento determinante para o seguimento privado, o que vale dizer, se tornaria um tributo maculador da Lei Suprema”.

Há, ainda, com relação a CIDE, exceção com relação a aplicação do princípio da legalidade formal.

Essa exceção aos princípios da legalidade e da anterioridade está encartada no art. 177 § 4°, I, “b” da Constituição Federal, consistente na possibilidade de o Poder Executivo reduzir ou restabelecer a alíquota da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível. Esta exceção se materializa por decreto presidencial, e passou a ter previsão no texto Constitucional com a Emenda Constitucional n° 33/2001. .

Assim há exceção ao princípio da anterioridade no tocante à CIDE Combustíveis (possibilidade de alteração de alíquotas pelo Executivo – art. 177, par. 4º, inciso I, letra “b” CF), não se aplicando o disposto no artigo 150, III, b, da Constituição(Emenda Constitucional 33, 2001).

O PIS e a Cofins são importantes fontes para financiamento de políticas de saúde. São contribuições sociais.

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), na sessão do dia 10 de dezembro de 2020, julgou constitucional a possibilidade de majoração, pelo Poder Executivo, das alíquotas da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo, desde que respeitado o teto legal. A decisão se deu no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1043313, com repercussão geral reconhecida (Tema 939), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5277.

O ministro Toffoli, autor do voto condutor, também assinalou que a mesma Lei nº 10.865/2004 permitiu ao Executivo reduzir a zero e restabelecer a alíquota da Cofins não cumulativa incidente, por exemplo, sobre receita bruta decorrente da venda de determinados produtos farmacêuticos, com evidente função extrafiscal, na promoção do barateamento de um fármaco. “A depender do contexto, portanto, o Poder Executivo, num juízo de conveniência e oportunidade, poderá mexer nas alíquotas das contribuições em tela, nos termos previstos, para controlar ou guiar essas oscilações, podendo, até mesmo, incentivar determinado setor da economia”, ressaltou.

Sendo assim, dentro de uma linha tipicamente extrafiscal, o presidente da República, por decreto, poderá alterar as alíquotas desses tributos. A questão são todas essas consequências.

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IV – A QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE FISCAL E SUAS CONSEQUÊNCIAS

Ora, tem-se a conclusão de que haveria uma substancial diminuição na exação mencionada, dentro daquilo que os estudiosos chamam de “manicômio tributário”. Então quem vai pagar a conta? Isso porque se há diminuição de receita, onde haverá diminuição de despesa? Esse um postulado da Lei de Responsabilidade Fiscal.

“Art.14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:

I – demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias;

II – estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

§ 1º A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.

§ 2º Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso.”

Esse artigo impede os incentivos fiscais casuísticos, normalmente, ditados por critérios políticos. Esses incentivos, quase sempre, favorecem determinadas pessoas ou certos setores da economia para sobrecarregar outras pessoas ou outros setores econômicos. Rompem, via de regra, a neutralidade tributária, utilizando-se dos tributos como instrumentos regulatórios da atividade econômica.

Não pode haver despesa não autorizada por lei, pois há aqui reserva de lei.

O artigo 15 da LRF diz tratar-se de despesa não autorizada, irregular e lesiva ao patrimônio público, criando as condições para a tipificação do crime no artigo 359 do Código Penal.

No Artigo 10, alínea 4, da Lei de Responsabilidade Fiscal está dito: São crimes de responsabilidade contra a lei orçamentária: 4 – Infringir , patentemente, e de qualquer modo, dispositivo da lei orçamentária.

Aguardemos o desenrolar dos fatos.

Autor

• Rogério Tadeu Romano – Procurador Regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado