STF julga inconstitucional lei municipal que reduz base de cálculo do ISS

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), na sessão virtual encerrada em 28/8, julgou inconstitucional o artigo 41 da Lei Complementar 118/2002 do Município de Barueri (SP), que, na redação dada pela Lei Complementar 185/2007, fixou alíquota reduzida, por meio de abatimentos na base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). A decisão foi tomada na análise de agravo regimental interposto na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 189, ajuizada pelo Governo do Distrito Federal.

Em 2011, o relator, ministro Marco Aurélio, havia negado seguimento à ADPF, por entender que é inadequado um ente da federação apresentar esse tipo de ação para questionar lei municipal relativa a base de cálculo de tributo. Segundo o ministro, não há risco concreto ao pacto federativo a fixação, por município, da base de cálculo do ISSQN. Essa posição foi mantida pelo relator ao votar pelo desprovimento do agravo regimental apresentado pelo Distrito Federal.

Princípio federativo fiscal

Prevaleceu, no julgamento, o voto divergente do ministro Edson Fachin, que afirmou haver, no caso, violação do princípio federativo fiscal. Ele citou decisão de 2016, em matéria praticamente idêntica, em que o STF considerou inconstitucional lei do Município de Poá (SP) que reduziu a base de cálculo ISSQN. Na ocasião, ficou definido que lei municipal não pode fixar base de cálculo de imposto, por se tratar de matéria reservada a lei complementar nacional (artigo 146, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal).

Fachin explicou que a lei de Barueri estabeleceu que o ISSQN deveria incidir sobre o preço do serviço, excluindo os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos. Portanto, invadiu competência legislativa da União, pois a Lei Complementar federal 116/2003 (Lei do ISSQN) é categórica ao considerar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida no inciso I do parágrafo 2º do artigo 7º.

Segundo o ministro, os tributos federais que oneram a prestação do serviço são embutidos no preço do serviço, independentemente do destinatário ou da qualificação contábil dada a eles, e, por conseguinte, compõem a base de cálculo do tributo, por falta de previsão em contrário da lei complementar nacional. “Se cada um dos 5.561 municípios brasileiros definisse o que pode ser incluído na base de cálculo do ISS, surgiria uma miríade de leis municipais que ora incluiriam, ora excluiriam ingressos na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza”, afirmou.

Outra inconstitucionalidade apontada por Fachin é a ofensa à alíquota mínima estabelecida para o tributo em questão no artigo 88, incisos I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais que resultasse, direta ou indiretamente, na redução dessa alíquota.

Seguiram o entendimento de Fachin os ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, Roberto Barroso e Cármen Lúcia.

Divergência em parte

O ministro Dias Toffoli divergiu em parte do ministro Edson Fachin para determinar o seguimento da ADPF, mas sem julgar a ação procedente. Nesse caso, seria aberta a possibilidade de o relator analisar eventuais preliminares de mérito não apreciadas na decisão monocrática e, avançando-se na análise do processo, serem feitas sustentações orais pelas partes.

• Processo relacionado: ADPF 189