Artigo 16 – A Lei Anticorrupção, a responsabilidade criminal objetiva das pessoas jurídicas e sua correlação com a Governança Corporativa

 I. – INTRODUÇÃO

 1. – Históricodas políticas de Compliance eAnticorrupção

Ocrack da Bolsa de Valores de Nova Yorknos anos 30 fez nascer uma discussão sobre os modelos que seriam implantados pela política do New Deal. Face à grave crise do sistema ultraliberal americano, optou-se à época pela criação de agências reguladoras que pudessem, a partir do Estado e da sociedade civil, estabelecer um controle vertical das atividades empresariais.

Durante a década de 70, a Securities and Exchange Commission– SEC, equivalente à Comissão de Valores Mobiliários brasileira nos Estados Unidos, promoveu inúmerasinvestigações em razão de pagamentos questionáveis realizados por empresas americanas a funcionários públicos, políticos ou partidos políticos de nações estrangeiras. Os pagamentos realizados eram sempre utilizados para assegurar algum tipo de “ação positiva” por parte dos governos estrangeiros ou concessão de facilidades.

Após a descoberta do escândalo daLockheed, em que agentes de governos estrangeiros eram subornados, bem como os escândalos financeiros da Enron e Worldcom, promulgou-se a Lei Sarbanes-Oxley – SOX, acarretando um aumento das investigações por parte da SEC, bem como o crescimento da preocupação de empresas americanas em prevenir a corrupção por meio de ferramentas de compliance.[1]

Nos anos 90 do século passado, surge um novo mecanismo compensatório das radicais políticas neoliberais praticadas pelas próprias empresas. Esses padrões originalmente americanos de controle dos ilícitos, a que podemos denominar voluntaristas, não são necessariamente diversos do modelo intervencionista adotado na Europa e no Brasil. Ademais, o domínio dos padrões neoliberais levou o território europeu a mesma cultura dos padrões éticos e jurídicos do common law.[2]

No Brasil, o conceito de compliance aparece no cenário nacional por volta da década de 90 com a abertura comercialcrescente,passando a sofrer frequentes pressões para o desenvolvimento de uma política para asatisfaçãode padrões de transparência exigidos e adotadosinternacionalmente.

 2. Política Criminal brasileira: a regulação autorregulada

Com a entrada em vigor da Lei 9.613, de 03 de março de 1998 e da Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 2.554, de 24 setembro de 1998, o compliance passou a ter relevância jurídico-penal.

Inicialmente, as instituições financeiras e as empresas de capital aberto possuíam o dever de, respectivamente, colaborar com as investigações de lavagem de dinheiro (os chamados “deveres de compliance”) e de criar sistemas de controles internos que preveniam as práticas de corrupção, de lavagem de dinheiro e de outras condutas que pudessem colocar em risco a integridade do sistema financeiro.

Como bem observam os professores Bottini e Badaró, com a vigência da nova legislação, o Poder Público passa a assumir sua incapacidade para prevenir ou investigar delitos econômicos mais complexos, delegando essa responsabilidade às instituições privadas.[3] Isto significa dizer que tanto a lei de lavagem de dinheiro quantoalei anticorrupção adotaram a colaboração privada como política criminal de combate à ações criminosas no âmbito do Direito Penal Econômico. Sendo assim, segundo a lei de lavagemde capitais, determinados agentes são elencados como obrigados no auxilio e controle de atos suspeitos, ao passo que conforme a lei anticorrupcao, empresas são praticamente obrigadas a adotar controles de combate à condutas não-conformes.

O professor da Faculdade de Direito da USP Ribeirão Preto, Saad-Diniz, ao citar a nova lei de lavagem, argumenta que segundo o novo modelo adotado, o Judiciário passa a ser entendido como uma das estruturas possíveis de governança. No lugar dos modelos reativos, de vigilância do Estado ou imposição da obediência ao dever, os penalistas têm apostado no dever como estrutura integrante da dinâmica da sociedade e da vida negocial.O novo padrão regulatório se orienta pelo dever de colaboração (veicula os deveres de diligência e cuidado, lealdade e sinceridade) ao funcionamento do mercado, que oferece ao Estado as condições de prevenção da criminalidade no âmbito empresarial.[4]

Ante a incapacidade do Estado de alcançar uma regulação direta no âmbito da responsabilização penal das pessoas jurídicas, surge um modelo intermediário entre a intervenção estatal pura e o modelo liberal absoluto, recorrendo o Estado a uma estratégia regulatória diferenciada,qual seja o da “autorregulação” em que as próprias empresas são “chamadas” a colaborar com o Estado para que este logre seus objetivos.[5]

Vale destacar que se trata de uma colaboração muito perigosa, pois a pessoa jurídica passa a contribuir com as “forze delle ordine”, ao passo que em determinadas situações (especialmente de investigações internas) pode compartilharinformações confidenciais aos agentes de persecução penal, um movimento extremamente arriscado.Nesse sentido, Saavedra cita um aparente paradoxoque vem à tona quando se implementa um programa de compliance.

Ocorre que, o compliance se manifesta por programas intra-empresariais que a partir de uma série de controles internos, objetiva-se a prevençãopara prevenir a responsabilização penal. Para Saavedra, “a sua concretização, porém, ao invés de diminuir as chances de responsabilização, cria as condições para que, dentro da empresa ou instituição financeira, se forme uma cadeia de responsabilização penal. Isso porque as atribuições que têm sido conferidas aos compliance officers acabam por colocá-los na posição de garantidores (respondem, portanto, como se tivessem agido positivamente nas situações em que venham a se omitir). Mais: podem ser considerados garantes também os integrantes do conselho de administração, pois, segundo doutrina majoritária, eles têm o dever de supervisão dos compliance officers. Evidencia-se, assim, que toda a administração da empresa é exposta ao risco de uma persecução criminal.”[6]

Interessante notar que o professor honorário das Universidades de Freiburg e Munique, Ulrich Sieber fala em uma corregulação estatal-privada na qual a introdução de programas de compliance ensejam questionamentos sobre a privatização da prevenção criminal e do controle da criminalidade com sistemas de “autorregulação regulada” (regulierte Selbstregulierung ou regulated self-regulation).[7] Tal sistema seria o meio termo entre autorregulação privada e a pura regulação estatal, na qual criam-se preceitos estatais com premissas que podem ser mais ou menos detalhadas vinculando a estas, as medidas de autorregulação.

 3. Correlação com a Governança Corporativa

No Brasil, o compliance é principalmente compreendido pela ótica da governança corporativa como parte da implementação de “boas práticas”, ao passo que da perspectiva jurídico-penal, o assim chamado “criminal compliance” é abordado do ponto de vista da prevenção criminal (de responsabilização penal) no âmbito do Direito Penal Econômico.

A Lei de Lavagem de Dinheiro, alterada em 2012 pela Lei nº 12.683 e, especialmente, a Lei Anticorrupcao, que entrou em vigor em agosto de 2013 (Lei nº 12.846), são evidentemente o marco civil da legislação brasileira que implementa o “criminal compliance” no Brasil, um instituto já conhecido nos Estados Unidos desde os anos 1970.

Na opinião de Bergher e Kappen, ocompliance pode ser entendido como um programa empresarial para o controle prévio da ética e da legalidade nas relações comerciais. O objetivo é assegurar a competição em igualdade de condições e evitar que a sociedade venha a ser onerada por eventuais ineficiências.[8]

Segundo uma Cartilha daFebrabanpublicada em 2004 e atualizada em 2009[9], a missão do compliance é zelar pelo cumprimento de leis, regulamentações, autorregulações, normas internas e os mais altos padrões éticos, orientando e conscientizando quanto à prevenção de atividades e condutas que possam ocasionar riscos à instituição, clientes, colaboradores, acionistas, fornecedores e sociedade, permitindo o crescimento sustentável e a melhoria contínua do negócio.

Em sintonia com o que propõe o Comitê de Supervisão Bancária da Basileia (Basel Committee on Banking Supervision), o compliance deve ser enquadrado sob a ótica de umafunção, que deve ser desenvolvida baseada em alguns princípios norteadores[10].

Arealização da função de compliance nada mais é do que aconcretização de um dos pilares da governança corporativa.A execução de programas decomplianceprevê exercícios permanentes de diligências para detectar condutas delitivas; promoção de instrumentos de cultura organizativa para incentivo de condutas éticas tendentes a cumprir compromissos com o direito; o controle na contratação de pessoal sem antecedentes éticos duvidosos (“fichas sujas”); a adoção de procedimentos padronizados propagados aos funcionários da empresa; a adoção de controles e auditorias permanentes; a punição de envolvidos com práticas aéticas; e a adoção de medidas preventivas de cometimento de novos delitos, quando um tenha sido eventualmente identificado.[11]

A Lei Anticorrupcao, que dispõe sobre a responsabilização das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública nacional ou estrangeira, estabeleceu que as empresas que possuam sistemas decompliance podem ter significativa redução de uma eventual aplicação de pena de multa.

Em seu art. 7º, inciso VIII, a lei determina que sejalevando em conta na aplicação das sanções, a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica. Ou seja, trata-se de uma atenuante de sançãoadministrativa, que esta regulamentada pelo Decreto Federal nº 8.420/15, em seu Capitulo IV, no que tange aos Programas de Integridade.

 II. – APECTOS LIGADOS AO DIREITO ADMINISTRATIVO

Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro[12] a definição de Direito Administrativo é o “ramo do Direito Público que tem por objeto os órgãos, agentes e as pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídicanão contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para consecução de seus fins, de natureza pública”. Conforme se depreende dessa definição, o Direito Administrativo é um ramo autônomo eminentemente voltado para os bens, serviços e interesses públicos.

Para a mesma autora, oconteúdo do Direito Administrativovaria no tempo e no espaço, conforme o tipo de Estado adotado. No chamado Estado de Polícia, em que a finalidade é apenas a de assegurar a ordem pública, o objeto do Direito Administrativo é bem menos amplo porque menor é a interferência estatal no domínio da atividade privada.

Verifica-se que a lei anticorrupcao, conforme explanado acima, é um instrumento do poder público de autorregulação, em que são previstas penas cíveis e administrativas decorrentes de atividades com repercussãoilícito-criminal. Trata-se de uma novidade quanto à responsabilização patrimonial das empresas e que deve ser encarado sob a ótica do Direito Administrativo Sancionador.

A doutrina se dividiu quanto à natureza da lei anticorrupcao. No entendimento de Bottini, trata-se de uma lei criminal e nãoadministrativa[13]. Discordamos, pois a lei não criou condutas novas, uma vez que os atos lesivos à Administração Pública jáestão devidamente postulados no Código Penal e legislaçãoextravagante, como a Lei de Improbidade Administrativa e a Lei de Licitações.

Nesse sentido é o entendimento de Livianu, proclamando tratar-se de uma lei de caráternão-penal em que a preocupação maior é a proteção ao patrimônio público nacional e estrangeiro.[14]

Sendo assim, a lei anticorrupcao traz a perspectiva do direito administrativo sancionador no lugar do Direito Penal. De acordo com Greco Filho e Rassi, existem duas interpretações sobre a diferenciação entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador: a) tese unitária, normativa ou quantitativa; b) tese diferenciadora, ontológica ou qualitativa.[15] Segundo a primeira teoria,não existiria qualquer diferença ontológica entre delito e sanção administrativa, tratando-se exclusivamente de uma diferença normativa de mera decisão de conveniência do legislador, por razões de política criminal ou não. Por outro lado, segundo a teoria diferenciadora, existe uma diferença ontológica entre direito penal e administrativo, em que o desvaler ético da conduta delituosa é intrínseco ao Direito Penal e exclusivo dessa área.

Entendemos que a Lei Anticorrupcao foi um avanço ao respeitar o caráter subsidiário do Direito Penal e utilizar-se do Direito Administrativo Sancionador na cominação de sanções às pessoas jurídicas. A Lei Anticorrupcao valorizou o campo administrativo como instrumento punitivo.

A previsão de reprimenda penal para os casos elencados na referida lei traria resultados muito pouco diferentes daqueles alcançados pelo Direito Administrativo e já tipificados na legislação vigente. Produziriagrandes problemas de ordem prática e dogmática para o Direito Penal.

 III. – ASPECTOS PENAIS DA LEI ANTICORRUPCAO

 1. – Responsabilidade objetiva

A Lei Anticorrupcao imputa responsabilidade objetiva à pessoa jurídica por atos de corrupção praticados por seus prepostos, de acordo com seu artigo 2º.[16] Conforme ensinam Bottini e Tamasauskas, a aplicação das sanções não exige a intenção da corporação ou de seus dirigentes em corromper ou a demonstração da sua desídia em relação a atos deste gênero que eventualmente ocorram.[17] Basta a comprovação do nexo de causalidade entre a materialidade da conduta infratora e de que fora praticada por um representante da empresa.

Por mais que seja um grande avanço no combate à corrupção e inclusive uma forma de harmonização com a legislação internacional, a puniçãocivil-administrativa baseada na responsabilidade objetiva da pessoa jurídica pode mostrar-seilegal, por violar supostamente alguns direitos individuais.

Machado e Leite argumentam que a previsão da responsabilidade objetiva (art. 1º da Lei 12.846/2013)é um aspecto incompatível com as normativas de Direito Processual Penal, tal qual o princípio da verdade real, em que se busca a verdade real e detalhada dos fatos ocorridos e não apenas o nexo de causalidade entre o dano e a conduta perpetrada.[18] Todavia, tratamos aqui de uma norma extrapenal.

A ideia de imputar responsabilidade independente de dolo ou culpa é forçar com que a pessoa jurídica adote políticas de integridade e compliance para a colaboração na investigação e repressão de atos de corrupção. Ou seja, a lei “aperta” as empresas com a ameaça da responsabilidade objetiva e multas que chegam a 20% do faturamento bruto, para obter por outro lado uma colaboração na investigação de atos lesivos à administração. Se a empresa demonstrar que possui programas de complianceefetivamente implementados, testados e em funcionamento, ela receberá uma benesse em sua pena. Por outro lado, arrumar a casa parcialmente com o fim de criar a aparência de que há um programa sério de compliance em funcionamento poderá provocar efeitos desastrosos. A companhia e seu grupo gestor pode ter sua integridade comprometida em razão da exposição de sua eventual participação criminosa.

Não nos parece justo fazer com que a empresa arque com a reparação dos danos causados pelo infrator (responsabilidade objetiva no âmbito cível) e ao mesmo tempo pague um castigo sem que tenha culpabilidade por isso. A intranscedência das penas – prevista constitucionalmente (CF, art. 5º, inciso XLV)– impede que um ato de terceiros justifique a aplicação da sanção à empresa. Qualquer punição que vá além da reparação do dano, com finalidades retributiva ou preventiva, não encontra justificativa, pela ausência de culpabilidade.[19] A considerar a imperatividade da Lei, não resta alternativa senão a adequação à norma.

 2. – Acordos de Leniência

O instituto, inspirado na lei brasileira de defesa da concorrência, é um instrumento de política pública para a detecção e punição de práticas anticompetitivas, que passa a ser introduzido na seara da anticorrupção.

De acordo com o Decreto Presidencial 8.420 de 18 de março de 2015, que regulamenta a Lei Anticorrupcao, o acordo de leniência poderá isentar ou atenuar a sanção administrativa cominada à pessoa jurídica caso sejam identificados os demais envolvidos e se obtenha de forma ágil a comprovação da infração sob apuração (art. 28 do Decreto 8.420/15).

O acordo será celebrado no âmbito da Controladoria Geral da União e a pessoa jurídica que pretenda celebrá-lo, deve ser a primeira a manifestar interesse (arts. 29 e 30 do Decreto 8.420/15).

Frente a um ato de corrupção cometido no âmago das atividades empresariais, deve-se estudar minuciosamente a estratégia judicial para sua adoção ou não, pois caso se entenda seja mais vantajosaa colaboração (sob o ponto de vista administrativo), a empresa deve admitir sua participação na infração administrativa, o que pode causar repercussões nos âmbitos criminais, cíveis (indenizatórios), tributários dentre outros.

Além disso, a priori, o acordo de leniência mostra-se uma opção perigosa, pois o processo penal garantista – comoé, ou pelo menos como deve ser – deve sempre abrir a oportunidade ao acusado de defender-se e nãode submeter-se a um acordo com a acusação. Isso demonstra inclusive uma ética torta formulada pelo Estado, uma vez que o legislador incentiva a traição.

Trata-se, mais uma vez, da confirmação pelo Estado de sua falta de capacidade em alcançar a verdade dos fatos, transferindo compulsoriamente parte do controle e prevenção de atos ilícitos para a iniciativa privada.

 IV. – CONCLUSÕES

Estar em compliance e adotar políticas preventivas passou a ser efetivamente uma obrigação imposta pelas novas normativas que regem amatéria. Ambas as leis de lavagem de capitais e anticorrupção trazem obrigações administrativas que, se inadimplidas, podem ser interpretadas como umaomissão imprópria, em que o agente tem o dever de agir de acordo com a lei, mas em não o fazendo, pode em última análise ser interpretado comoco-autor de um ilícito penal (lavagem de dinheiro, corrupção ativa etc).

Diante desse cenário, departamentos de compliance e cargos de complianceofficerssão criados dentro da estrutura organizacional das empresas em razão da novel legislação, ante o caráter autorregulador da lei anticorrupcao que incumbe ao particular uma corresponsabilidade na investigação de condutas não-conformes.

A lei anticorrupcao, em maior grau que as demais legislações sobre o assunto, amplia o dever-obrigação de adoção de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades. Isso faz com que as empresas criem uma cadeia de responsabilização penal elevando os responsáveis por zelar pela conformidade, a uma posição de garantidor.

Na prática trata-se de uma inversão de valores, pois o que originalmente fora concebido como umaferramenta para blindar a empresa da responsabilidade penal irrestrita acaba por tornar-se uma armadilha contra a própria empresa, vez que as responsabilidades sãopré-definidas internamente. Isso sem contar com a constanteelevação de responsabilidade dentro da hierarquia organizacional, chegando-se ao nível de presidência executiva ou do conselho de administração. Daí a necessidade do programa de compliance ser completo, sério, efetivo e real. Qualquer situação diferente dessa equivale invariavelmente a uma exposição desnecessária a riscos de toda ordem, às pessoas e à organização.

A responsabilidade não passa mais a ser fragmentada e compartimentada em um determinado setor (ambiental, tributário, vendas, relações com o governo), mas sim pulverizada dentro de toda a empresa, alcançando-se os níveis mais altos da cadeia hierárquica.

Importante destacar que, na hipótese de demandas judiciais que decorrem de supostas infrações originadas de desvios de conduta de agentes ou administradores,é imperiosa a necessidade de atuação deprofissional que transite tanto pela área de compliance quanto pelo criminal-empresarial.

Nesses casos, em que um colaborador comete um ilícito penal favorecendo a si ou à empresa,faz-senecessário o alinhamento de uma estratégia de defesa que tenha como norte os interesses da companhia e dos colaboradores que nada tem a ver com o caso. Ou seja, o criminal compliance deve ser um medidor de responsabilidade penal e não um distribuidor.

O desafio que se mostra pelo paradoxo daimplementação de um criminal compliance é fazer com que os demais colaboradores, os altos níveis hierárquicos, bem como a própria pessoa jurídicanão sofram consequências de um ilícito isolado, sob a alegação do dever de zelo genérico (ou de garante).

Por esta razão que, a nosso ver, imputar responsabilidade objetiva à pessoa jurídica é uma manobra jurídico-penalmente equivocadae nãodeveria prosperar. Se o Estado “solicita apoio” à iniciativa privada na prevenção e investigação da criminalidade econômica empresarial, nãonos parecejusto que esse mesmo Estado puna a pessoa jurídica que tenha adotado todos os mecanismos necessários de verificação de não-conformidade.

Os nossos Tribunais ainda vão tratar muito desse assunto.

Referencias bibliográficas

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4. SAAD-DINIZ, Eduardo. O modelo brasileiro de prevenção à lavagem de dinheiro: as repercussões da Ação Penal 470. Boletim IBCCRIM 242. Janeiro 2013. ↑
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16. Art. 2º. As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente nos âmbitos adminsitativo e civil, pelos atos lesivos (…) praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não. ↑
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Autores: Jair Jaloreto, Advogado criminal, Especialista Lexnet em Direito Penal Empresarial e Matias Dallacqua Illg, Advogado criminal, mestre em Criminologia pela Università Sapienza diRoma – Advogados de Portela, Campos Bicudo e Jaloreto Advogados – LEXNET São Paulo