O Direito Autoral na era do Streaming: a importância dos contratos

Em tempos de Covid-19, nunca foi tão fácil obter acesso aos conteúdos de entretenimento como aqueles oferecidos pelos canais de streaming, todos competindo pela atenção do consumidor ávido por conteúdo de qualidade: filmes, séries, documentários, games, lives, informações, etc. Na atualidade e na “aldeia global”, profetizada pelo canadense Herbert Marshall McLuhan[3] no final dos anos 60, tudo se difunde na velocidade da luz. E não podemos deixar de observar que isso ocorre, tanto para o mal quanto para o bem. O vírus que nos assola fez com que o ser humano se isolasse em seu casulo para tentar minimizar a propagação e fugir aos efeitos da Covid-19.

É diferente do que ocorreu em 1918, quando a pandemia de influenza visitou a terra. Não havia televisão e internet e nem algo que remotamente se comparasse ao streaming atualmente. Esses são os grandes players do mercado que vêm tirando proveito dos novos tempos e das novas tecnologias. As plataformas oferecem ao consumidor uma gama de serviços, proporcionando lazer e entretenimento ao clicar dos dedos, ampliando a cada dia a sua base de assinantes e, consequentemente seus lucros. São tantos os serviços que se apresentam, com tantas ofertas, que é difícil resistir à tentação de assinar os canais de streaming[4]. Nessa esteira, o crescimento desse mercado, tanto em vídeo como áudio, este último na figura dos chamados podcasts, foi exponencial.

A Netflix, pioneira no setor, a cada dia se reinventa para fazer frente aos novos concorrentes, como o Prime Video, da Amazon, além de grandes players do setor que investiram em streaming, como a Disney e a HBO, da WarnerMedia. Em menos de um ano, só a Disney atingiu a marca de oitenta e seis milhões de assinantes, tendo anunciado mais de 100 projetos para o seu streaming, Disney+, no início de dezembro.[5] Causou ainda maior rebuliço ao anunciar a chegada, para junho de 2021, ao Brasil, de uma nova plataforma de streaming, denominada de Star+ com conteúdo mais adulto do que aquele disponível no Disney+, deixando consumidores descontentes com a possibilidade de terem que assinar dois streamings da Disney de forma a não perder nenhum conteúdo da gigante do entretenimento.

Constata-se, assim, que no último ano as plataformas de streaming tiveram um relevante papel na exibição, transmissão, retransmissão, distribuição e comunicação pública de filmes, séries, documentários, lives, entre outros, fazendo com que a aquisição desses conteúdos através de tais plataformas tenha superado outros canais de exibição como a televisão paga no Brasil,[8] se tornando igualmente o segundo maior Ibope do país.[9]

E o que está por trás dos programas, filmes, séries, documentários e conteúdos oferecidos pelos streamings? O que é necessário para a produção desse conteúdo do ponto de vista da propriedade intelectual, em especial do direito autoral e do direito conexo, principalmente quando se pensa que no Brasil a produção de obras audiovisuais para esse segmento vem ganhando cada vez mais relevância, gerando empregos, disseminando cultura, entretenimento, e se fazendo cada vez mais presente?

A proposta desse pequeno ensaio, sem qualquer pretensão de esgotar o assunto, mas tão somente fomentar o debate, é analisar algumas questões relevantes inerentes aos contratos que norteiam a relação jurídica entre as partes visando a produção audiovisual. O contrato, como elemento fundamental dessa relação, constitui-se de um negócio jurídico bilateral, pelo qual as partes contratantes, sejam pessoas físicas ou jurídicas, se obrigam, objetivando a obtenção de algum bem, ou interesse, e para tanto deve-se observar a sua função social e econômica, preservando-se sempre a boa fé e a probidade em todas as etapas do acordo.

Nesse sentido, devem ser observados alguns princípios importantes como: princípio da autonomia da vontade das partes; o princípio da obrigatoriedade; o princípio da boa fé, da relatividade e do consensualismo. Mais ainda, devem ser respeitadas regras específicas atinentes à propriedade intelectual, em especial ao direito autoral e aos que lhe são conexos, posto que nessas contratações estarão presentes elementos deste específico ramo do direito dos quais não será possível escapar.

Direito Autoral e Contratos

Em 1973, o direito autoral conquistou sua autonomia legislativa com a sanção da Lei 5.988. Referida lei foi substituída pela atual Lei de Direitos Autorais, conhecida como LDA, a Lei 9.610/98, promulgada em 19 de fevereiro de 1998 e que entrou em pleno vigor em 20 de junho daquele mesmo ano. Importante destacar que o direito autoral sempre teve lugar nas Constituições do país, salvo na Constituição de 1937, sendo que atualmente a Constituição Federal de 1988 é taxativa ao reconhecer e garantir em seu artigo 5º, incisos XXVII e XXVIII[10], os direitos de autor.

Para fins deste artigo, faz-se importante pontuar a racional da LDA e destacar a relevância dos artigos dispostos na referida lei, no que tange à matéria que ora se aprecia, para o real entendimento da necessidade e importância dos contratos na regulação da relação entre as partes envolvidas em matéria que envolve tais direitos. Os contratos devem ser bem detalhados para regular de forma plena as relações que norteiam os negócios jurídicos relativos a direitos autorais e os que lhe são conexos. Importante também destacar que houve uma mudança de conceito entre determinados dispositivos elencados na Lei 5.988/73 com relação a Lei 9.610/98, que reflete na esfera contratual, para que fique claro o quão imprescindível se faz estabelecer de forma precisa e inequívoca as condições negociais entre contratante e contratado no que diz respeito à produção de obras audiovisuais no Brasil.

Pode-se afirmar que a base da LDA, no que diz respeito à contratos, encontra-se no artigo 4º da lei, que estabelece que: “Interpretam-se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais”. Isso quer dizer que os termos jurídicos e negociais que envolvam direitos autorais devem estar expressos e refletidos nos contratos firmados entre as partes, não havendo presunção de transferência, cessão ou licenciamento de tais direitos.

Na antiga Lei 5.988/73, no artigo 36, estava expresso que se uma obra intelectual fosse produzida em cumprimento a dever funcional ou contrato de trabalho ou de prestação de serviços, os direitos do autor, salvo convenção em contrário, pertenceriam a ambas as partes, o que deixava claro que as partes deveriam estabelecer claramente em contrato a cessão dos direitos autorais patrimoniais relativos a uma determinada obra de qualquer natureza (filme, livro, obra de arte). Na mesma linha, o antigo artigo 37 tratava de obra sob encomenda e estabelecia que, “salvo convenção em contrário, no contrato de produção, os direitos patrimoniais sobre a obra cinematográfica pertencem ao seu produtor”. Assim, havia aqui uma presunção de cessão dos direitos autorais patrimoniais, caso as partes não convencionassem de forma diversa em contrato.

Quando da tramitação do projeto de lei (PL 5.430), que levou a promulgação da Lei 9.610/98, foi sugerida a inclusão de três artigos (artigos 36, 37 38) que foram vetados à época, pelo então presidente Fernando Henrique Cardoso, que tratavam da cessão presumida dos direitos autorais na obra produzida por encomenda ou sob relação do trabalho. Ou seja, caso não existisse estipulação contratual em contrário, se presumia a cessão dos direitos em tais casos. Artistas se mobilizaram para retirar tais artigos da lei, o que de fato ocorreu com o veto do então presidente, sendo que tal mobilização deveu-se principalmente ao temor da classe em perder conquistas já alcançadas por força da Lei 6.533/78, cujo artigo 13, ainda vigente, veda a cessão dos direitos conexos[11].

Na realidade, o artigo 115 da LDA manteve em vigor a Lei 6.533/78, que regulamenta a profissão dos artistas, logo não havia motivo para tal receio por parte destes. No entanto, o pleito para a rejeição de tais dispositivos fundamentou-se também pela percepção de que poderia haver uma desigualdade na relação contratual entre as partes contratantes. Assim, tanto artistas, titulares de direitos conexos, quanto autores, advogaram pela retirada dos artigos do texto da Lei, e que davam margem a possibilidade de cessão presumida.

Importante ressaltar, para fins de clareza, que os direitos dos artistas são tutelados através de direitos conexos,[12] e não por direitos autorais, conforme acima detalhado. Direitos conexos abrangem os direitos de intérprete, artista e executantes, bem como direitos de imagem e voz, sendo estes últimos, direitos da personalidade[13]. Daí a importância de diferenciar os direitos de roteiristas, diretores, produtores audiovisuais, entre outros, cujos direitos estão atrelados à cessão de direitos autorais patrimoniais, enquanto contratos firmados com artistas são redigidos para abranger direitos de imagem, voz e interpretação, sendo contratos de prestação de serviços incluindo a licença (ou cessão) dos direitos relativos à sua interpretação.

A prática do mercado audiovisual, tanto para o direito conexo, quanto para o direito autoral, passou a ser o da assinatura de contratos de cessão de direitos em relação à obra objeto de produção audiovisual. Assim, tanto autores, criadores, roteiristas, diretores, artistas, passaram a assinar contratos de prestação de serviços com cessão de tais direitos para o produtor audiovisual, que por sua vez, ao firmar um contrato de produção de obra audiovisual, principalmente nos casos de obra sob encomenda, precisou adotar o mesmo formato de contrato com o encomendante principal[14], respeitando-se a cadeia de direitos necessária ao perfeito andamento da produção, sem qualquer embaraço no que diz respeito à obtenção de tais direitos, imprescindíveis à produção audiovisual e comercialização da obra audiovisual, resultado da produção.

A “cadeia de direitos” ou “chain of title”, como conhecida no mercado audiovisual, nada mais é do que o conjunto de contratos e documentos necessários à comprovação pelo produtor de que este é titular ou detentor dos direitos pertinentes para fins da realização da efetiva produção da obra audiovisual. Esse conjunto de documentos confere legitimidade ao produtor audiovisual para realizar a produção, negociar tais direitos com terceiros, se assim for permitido pelo titular, bem como realizar a exploração comercial da obra audiovisual sem obstáculos por parte de terceiros. Abarca, portanto, a cessão de direitos (i) de natureza autoral, como direitos do autor, argumentista, roteirista, diretor artístico, diretor de fotografia, diretor musical, cenográfos, figurinos, entre outros tantos; (ii) conexos aos direitos de autor, como direitos dos artistas, dubladores, intérpretes, músicos executantes; aliados ainda aos direitos da personalidade como direitos de imagem, voz, nomes, dados biográficos dos retratados nas obras.

Assim sendo, percebe-se a importância da disposição de forma detalhada de todas as bases e condições negociais nos contratos que versam sobre direitos autorais (e conexos) para que haja segurança jurídica, tanto para o contratante dos serviços, quanto para o contratado, assim como para o cessionário e cedente, licenciante e licenciado, especialmente levando-se em consideração o que dita o artigo 4º da LDA.

Ainda, se faz oportuno destacar, que embora o produtor seja aquele que viabiliza a produção audiovisual através do aporte de recursos, seja por si ou através de terceiros para que a obra se materialize, o produtor não é, automaticamente, detentor dos direitos autorais patrimoniais sobre a obra produzida. De acordo com o artigo 16 da LDA, consideram-se coautores da obra audiovisual, o autor do assunto ou argumento literário, musical ou lítero musical e o diretor, que ainda exerce os direitos morais sobre a obra. Tendo em vista que a LDA vigente não incorporou os artigos que permitiriam a presunção de cessão dos direitos autorais patrimoniais pelos autores caso as partes não convencionassem de forma diversa em contrato, percebe-se a necessidade de firmar documentos específicos que possibilitem a cessão de tais direitos a terceiros.

No que tange aos contratos regidos pela lei autoral, outros artigos também impõem necessidade de precisão e clareza para que não haja questionamentos futuros que possam interferir no pleno exercício dos direitos cedidos por parte dos contratados aos contratantes. Isso ocorre, principalmente, no caso de obras sob encomenda, quando o contratante investe pesadamente na produção das obras audiovisuais e deseja fruir de tais direitos de forma inequívoca, ampla e plena, sem qualquer embaraço, principalmente para fins de recuperar os investimentos aportados na produção. Assim é que o contrato é peça fundamental nesse quebra-cabeça jurídico. Principalmente, se considerarmos que diferente dos Estados Unidos, onde a obra sob encomenda, ou o chamado “work for hire”, pressupõe uma titularidade quase que automática do encomendante, no Brasil não vigora tal hipótese, havendo necessidade de estipulação contratual inequívoca para a transferência e cessão destes direitos, conforme dito acima.

Uma obra audiovisual, que é aquela que “resulta da fixação de imagens com ou sem som, que tenha a finalidade de criar, por meio de sua reprodução, a impressão de movimento, independentemente dos processos de sua captação, do suporte usado inicial ou posteriormente para fixá-lo, bem como dos meios utilizados para sua veiculação”,[15] é uma obra coletiva. Na obra coletiva, definida na lei como “àquela criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma”[16], temos que cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva e, ainda, que o contrato com o organizador especificará a contribuição do participante, o prazo para entrega ou realização, a remuneração e demais condições para sua execução.[17] No entanto, já vimos que essa titularidade não é alcançada de forma automática.

Ainda na esfera contratual, o artigo 49 da LDA consagrou diversas formas de transferência de direitos, sem limitá-las, permitindo que o autor transfira, ceda, licencie, autorize o uso de seus direitos autorais por qualquer meio admitido em direito e desde que respeitadas algumas limitações. Limitações estas que deverão estar estipuladas em contrato.

Por força do artigo 31 da LDA, as diversas modalidades de utilização das obras protegidas são independentes entre si, e a autorização concedida pelo autor, ou pelo produtor a terceiros, não se estende a qualquer das demais modalidades existentes. Isso quer dizer que para cada modalidade de utilização é necessária uma autorização específica do titular daquele direito passível de proteção. Por exemplo, para que uma obra literária seja adaptada para produção de uma obra audiovisual e seja comercializada e exibida através de televisão aberta ou fechada, ou através de um canal de streaming, se faz necessário que o autor do livro firme, em contrato, uma autorização de uso, ou, melhor, uma cessão de direitos autorais patrimoniais que contemple os usos pretendidos pelo encomendante da obra, e que possibilite assim, a plena exploração comercial pelo financiador da produção.

Assim é que o artigo 49 explicitamente consagra as diversas formas admitidas em direito para transferência, seja total ou parcial, dos direitos autorais patrimoniais a terceiros, mas estabelece a necessidade de que sejam observadas certas limitações, a saber:

• A cessão total se refere aos direitos patrimoniais e não abrange os direitos morais resguardados e excluídos expressamente por lei, por força do artigo 24 da LDA.[18]
• A cessão total e definitiva só se admite mediante estipulação escrita;
• Caso não haja estipulação contratual escrita relativa à transmissão total e definitiva de direitos autorais, o prazo máximo da cessão será de 5 (cinco) anos;
• A cessão é válida unicamente para o país em que se firmou o contrato, salvo estipulação em contrato;
• A cessão restringe-se às modalidades de utilização já existentes por ocasião do contrato;
• Caso não haja especificação quanto a modalidade de utilização, o contrato terá interpretação restritiva, limitada apenas uma utilização que seja indispensável para o seu cumprimento.

Em vista do artigo 31 da LDA e para fins de contratação de serviços de produtores, autores, roteiristas, diretores, artistas, talentos para produções audiovisuais, bem como para possibilitar a exibição e completa exploração comercial da obra através de qualquer meio e modalidade, se faz necessário firmar o contrato de forma plena, listando todos os usos negociados pelo investidor e encomendante junto ao produtor da obra e a cada contratado per si. Assim é que, seja para exibição através de plataformas de streaming, seja por televisão aberta, televisão fechada, Subscription Video on Demand (SVOD) ou qualquer outra plataforma de exibição, o contrato é peça de fundamental importância devendo estabelecer todos os usos e possibilidades de exploração comercial de um filme ou de uma série, garantindo-se assim a devida segurança jurídica para as partes envolvidas.

Se faz oportuno ressaltar que um contrato de prestação de serviços e cessão de direitos autorais abarca igualmente cláusulas relacionadas e aplicáveis aos contratos de forma geral. Assim sendo, os contratos de produção estabelecem cláusulas que regulam a prestação dos serviços em si, a cessão dos direitos autorais patrimoniais como visto acima, a obrigação de cada parte, a remuneração devida e acordada, o prazo de contratação, as hipóteses de rescisão, o foro de regência para dirimir eventuais conflitos, enfim todas as cláusulas que irão nortear a vontade das partes, através da assinatura do instrumento contratual onde as partes assumem o compromisso com o que foi por elas pactuado.

Neste diapasão, temos que é interesse do adquirente dos direitos e contratante dos serviços, uma vez que realiza altos investimentos na produção da obra audiovisual, que o instrumento contratual garanta o pleno uso e fruição da obra através da sua exibição/veiculação sem questionamentos. Assim é que há necessidade de negociação de cláusulas de exclusividade pelos contratados durante o período da produção, e em alguns casos até antes desse período, na fase de desenvolvimento, pelos roteiristas, por exemplo, bem como nas fases de pré-produção e finalização, por parte do diretor da obra.

Em caso de obras seriadas, há o interesse que as partes contratadas assumam compromissos para a produção de temporadas subsequentes, para obras derivadas, spin offs por exemplo, ou seja, os contratantes precisam garantir determinados compromissos contratuais por parte de cada participante individual da obra coletiva, sejam eles autores, roteiristas, diretores, artistas, etc.

O diretor artístico, por óbvio, é peça-chave para determinar o sucesso de uma obra audiovisual e a ele cabe o corte final da obra. Oportuno lembrar que a LDA prevê que são coautores da obra audiovisual, o autor do assunto ou argumento literário, musical ou lítero-musical e o diretor, conforme estabelecido no já citado artigo 16 da LDA. E, ainda, quanto ao diretor, cabe exclusivamente a este o exercício dos direitos morais sobre a obra audiovisual. Isso quer dizer que se tratam de direitos inalienáveis e irrenunciáveis, conforme determinado pelo artigo 27 da LDA[19], sendo o corte final sua prerrogativa.

Todas essas cláusulas específicas encontram amparo na Lei de Direitos Autorais e, principalmente, no que diz respeito aos direitos morais, que não podem ser cedidos ou transferidos, por vedação legal, ainda que o seu detentor deseje fazê-lo, podendo a qualquer momento revogar tal direito. Assim é que aquele que encomenda a produção de uma obra audiovisual, especialmente no modelo denominado de obra sob encomenda, deseja assegurar para si um escopo de cobertura amplo e irrestrito no contrato para que possa explorar comercialmente a obra em caráter, total, definitivo, em caráter perpétuo e universal, de forma irrevogável e irretratável até que a obra caia em domínio público.

Em vista do amplo conceito de obra sob encomenda, o contratante deseja assegurar todos os direitos para si, na forma do que se convencionou chamar de buy out, um termo mais conhecido e utilizado em países anglo saxônicos no âmbito financeiro e em transações empresariais, e que foi se incorporando ao mundo da propriedade intelectual.

Ocorre que no direito brasileiro, diferente do direito americano, por exemplo, não existe o puro e completo buy out, quando se trata de direitos autorais, uma vez que a lei veda a cessão dos direitos morais de autor, autorizando apenas a cessão completa dos direitos patrimoniais.

Logo, podem surgir alguns conflitos por ocasião da negociação dos contratos por conta deste conceito de complexa aplicação no Brasil.

Sobre contratos em geral, o Código Civil pátrio dedica um capítulo à modalidade de contrato de prestação de serviços, não sujeito às leis trabalhistas ou leis especiais.[20] Considerado como tal, o contrato de prestação de serviços é aquele pelo qual uma das partes que é o prestador de serviços se obriga a fazer algo em favor do contratante dos serviços que se obriga a remunerá-lo. A prestação de serviços se classifica como (i) um contrato bilateral, pois gera obrigações para ambas as partes; (ii) comutativo, pois as partes têm conhecimento preciso das vantagens e desvantagens do negócio na hora que realizam as negociações; (iii) oneroso, uma vez que a remuneração do prestador é da essência do contrato; (iv) informal, pois não há exigência de forma para se tornar válido entre as partes; (v) consensual, pois se torna um ato jurídico perfeito pela vontade das partes; e (vi) personalíssimo, pois é realizado por conta das qualidades do prestador, podendo ser prestado por outra pessoa habilitada, desde que diante da concordância do contratante.[21]

De forma geral, é preciso salientar, neste singelo ensaio, que no caso de contratos firmados no setor audiovisual, como visto acima, há diversos elementos envolvidos que não geram apenas uma mera obrigação de fazer, uma vez que há obrigatoriedade de respeitar-se a propriedade intelectual, em especial as regras do direito autoral e direitos conexos envolvidos na prestação de serviços. Naturalmente, em vista das especificidades do tipo de contratação a que ora nos referimos, a autonomia de vontade das partes irá, por vezes, se deparar com certos conflitos, entre o interesse de uma parte em firmar um contrato com um relevante canal de streaming e o desejo de participar de uma obra audiovisual de sucesso, e, por outro lado, tropeçar na necessidade de comprometimento com cláusulas, por vezes, restritivas de direito. Esse é o grande dilema e o enorme desafio para os canais de streaming, para as produtoras audiovisuais, bem como para os indivíduos que irão prestar os serviços, ceder direitos, e participar das referidas produções audiovisuais.

Desafios para o Futuro

Na medida em que os grandes canais de streaming chegam e se acomodam confortavelmente no Brasil, trazendo em sua bagagem o desejo de contratar produções próprias (os chamados originals), ou obras intelectuais de terceiros, proporcionando entretenimento de primeira qualidade e com força total, é natural que tanto contratantes quanto contratados, necessitem se ajustar à nova realidade contratual. Quem chega e quer fazer negócios deve se adaptar e conhecer os princípios legais que regem a legislação local e quem vai prestar os serviços deve se adaptar ao modus operandi daquele que encomenda e investe na produção audiovisual, sem que isso signifique abrir mãos de direitos outrora conquistados.

Sem que as partes cheguem a um consenso e passem a conhecer as práticas e as leis locais e consigam atingir uma convivência pacífica, não será possível alcançar um equilíbrio satisfatório e benéfico para os envolvidos.

Além das especificidades dos negócios jurídicos relativos a direitos autorais que demandam um contrato robusto, os princípios gerais que regem os contratos devem sempre se fazer presentes e representados nas negociações. Assim, deve ser observada a liberdade de contratação ou autonomia da vontade das partes e seus alicerces, como (i) a força obrigatória dos contratos, que faz lei entre as partes e cujo pacto deve ser observado (pacta sunt servanda) nos limites legais; (ii) a boa-fé objetiva, e (iii) o equilíbrio contratual.

Tendo em vista que os efeitos decorrentes do comprometimento entre as partes encontram-se justamente na obrigação de fazer valer o contrato, pois este tem força de lei entre as partes, vinculando-as ao que pactuaram, daí decorre que: cada contratante fica ligado ao contrato, que, em princípio, apenas poderá ser desfeito com a anuência de ambas ou em casos específicos de algum descumprimento não sanado. Em caso de litígio indesejado, as partes poderão se fazer valer de sua prerrogativa e recorrer ao Judiciário que perante a equiparação do contrato à lei, caberá julgar o ato negocial, interpretando-o e esclarecendo eventuais pontos obscuros.

Conclui-se, portanto, que os dois lados têm muito a aprender e contribuir para o engrandecimento e a evolução do setor audiovisual junto à nova realidade e as novas oportunidades apresentadas pelas plataformas de streaming.