Reflexões críticas sobre o julgamento da assistência jurídica municipal

Nas últimas semanas, entraram na pauta do Supremo Tribunal Federal (STF) vários casos relevantes envolvendo a Defensoria Pública, direta ou indiretamente. Este artigo presta-se a criticar o julgamento de um deles, a ADPF 279, em que o Supremo, vencido apenas o ministro Nunes Marques, entendeu legítima, a partir da análise de duas leis de Diadema (SP), a prestação de assistência jurídica por municípios, não obstante o silêncio da nossa Constituição acerca dessa polêmica competência municipal[1].

Inicialmente, não se pode deixar de reconhecer que era espinhosa a situação particular que motivou a ADPF 279. Bem ou mal, a assistência jurídica de Diadema – uma cidade no interior paulista com IDH relativamente alto (0,757) – funciona desde 1983, tendo chegado muito antes da Defensoria. O acolhimento integral da ADPF significaria, portanto, a extinção de um serviço existente há quase 40 anos. Foi o extremo oposto, porém, que acabou prevalecendo: uma improcedência sem nenhuma ressalva, capaz de estimular a criação de assistências municipais em contextos os mais diversos e nada assemelhados ao de Diadema.

Externada essa preocupação inicial, atinente à eficácia irradiante do julgamento, passo às reflexões críticas. Três são as objeções principais. Parece-me que a decisão: i) apoiou-se em premissas inconsistentes; ii) deixou sem resposta questões cruciais relativas ao tema debatido; e iii) distraiu-se dos efeitos concretos que ela pode provocar, em que pese se tratar de julgado essencialmente consequencialista, conforme será explicado mais abaixo.

Quanto às premissas inconsistentes, pontuou-se, ao longo do julgamento, que a Defensoria se pretende monopolista na prestação de assistência jurídica; e que a assistência municipal se ombrearia à advocacia pro bono e aos escritórios de prática das faculdades de direito. Nada mais inexato. Não há reparo, do ponto de vista constitucional, à prestação de assistência jurídica suplementar por advogados privados ou no âmbito das faculdades de direito. O que não se aceita, em verdade, é a assistência por ente político, com a utilização de verbas públicas, sem expressa previsão constitucional[2]. Ou seja, a assistência municipal não pode ser equiparada à advocacia pro bono ou aos escritórios acadêmicos. Além disso, um lídimo candidato a monopólio não tolera conviver com outros prestadores do mesmo serviço.

A propósito, boa maneira de conhecer o pensamento de uma instituição é perscrutar as provas dos seus concursos. No certame para defensor(a) público(a) do estado do Rio de Janeiro realizado neste ano, ainda em andamento, a Banca I (por mim presidida) inseriu na prova objetiva o seguinte enunciado: “à luz do regime constitucional de 1988, não se admite a constituição de uma entidade de advogados(as) voltada exclusivamente à prestação de advocacia pro bono”[3]. Certo ou errado? Para o gabarito, errado. Portanto, a Defensoria Pública fluminense, do modo mais oficial possível, entende que a advocacia pro bono pode oferecer assistência jurídica. Que singular monopólio é esse?

Além da adoção de premissas insubsistentes, o julgamento primou por deixar sem resposta questões cruciais relativas à assistência jurídica municipal.

Quais os contornos e limites constitucionalmente aceitáveis desse serviço? Não há limites? Qual o seu grau de autonomia? Ou melhor, deve haver alguma autonomia ou esse predicado é dispensável? Qual o regime jurídico dos contratados? A quem ficam subordinados? Não há necessidade de seleção por concurso público? A assistência municipal pode atuar em qualquer processo, até mesmo na Justiça Federal? Pode estabelecer-se mesmo que a Defensoria Pública constitucional esteja funcionando plenamente na comarca ou subseção? Algum tipo de demarcação funcional (por exemplo, atuação nos juizados especiais) deve existir?

A nenhuma dessas indagações se ateve o Supremo, deixando de oferecer definições básicas para as assistências jurídicas municipais. Ao mutismo da Constituição sobre o tema, somou-se o silêncio da Corte.

No modelo de Diadema, que estava em julgamento, “Os membros da Assistência Judiciária estão subordinados somente à orientação social e jurídica emanada da Prefeitura Municipal” (art. 7º da Lei municipal 735/1983), sendo-lhes expressamente vedado “prestar orientação ou assistência de qualquer espécie a terceiros, em oposição aos direitos e interesses da Municipalidade de Diadema” (art. 9º). Postulação em benefício do réu preso pode haver, mas só em casos excepcionais, “resguardando-se sobretudo o aspecto de segurança da população e a critério do Departamento Jurídico” (art. 11). E por aí vamos.

O silêncio do STF acaba por legitimar serviços de assistência jurídica pública com tais características, claramente destoantes do modelo constitucional. Autêntica caixa de Pandora se abre para serviços públicos precarizados e ineficientes, isso sem falar em vícios mais cortantes. Em “Coronelismo, enxada e voto”, obra-prima da ciência política nacional, Victor Nunes Leal[4] retratou fenômeno fortemente atrelado aos municípios brasileiros, o coronelismo, que, ao tempo da elaboração do livro (meados do século passado), já se achava desgastado, mas ainda resistia. Nos dias de hoje, dentro de contexto diverso, práticas coronelistas redivivas e protagonizadas por novos atores – estimuladas intensamente, ainda por cima, pelos retrocessos civilizatórios dos últimos anos – continuam a infestar as nossas comunas.

Não parece absurdo imaginar o uso clientelista e eleitoreiro, em muitos municípios, dos serviços liberados pela ADPF 279, em um cenário agravado pela dificuldade quase absoluta de controle.

A terceira falha da decisão já pode ser intuída da abordagem, feita acima, das lacunas deixadas pelo julgamento. É o consequencialismo desatento às consequências. Vale explicar bem esse ponto.

A tal respeito, insista-se em que não há uma linha sequer, na Constituição da República Federativa do Brasil, que autorize a instituição de assistências jurídicas municipais. A competência legislativa sobre assistência jurídica e Defensoria Pública pertence, de forma concorrente, à União, aos estados e ao Distrito Federal (art. 24, XIII, da Constituição), excluindo-se os municípios, o que vai ao encontro, como não poderia ser diferente, da estruturação do Poder Judiciário nacional. Não faz muito tempo, ademais, declarou o próprio Supremo: “A competência constitucional dos Municípios para legislar sobre interesse local não os autoriza a estabelecer normas que veiculem matérias que a própria Constituição atribui à União ou aos Estados”.[5]

Entretanto, a Corte optou, na ADPF 279, por uma leitura expansiva dos arts. 5º, LXXIV[6], 23, X[7], e 30, I[8], da Constituição, vislumbrando nesses dispositivos potencialidades até então pouco nítidas. Seguiu esse caminho imbuída das melhores intenções, em prol de um resultado nobre – a ampliação do acesso à justiça. A gramática do julgado, dessa forma, foi indisfarçavelmente consequencialista. O problema é que estancou a Corte na idealização de uma consequência abstrata, sem que a isso tivesse sobreposto qualquer reflexão sobre a substância e a viabilidade do resultado idealizado, nem muito menos sobre possíveis efeitos negativos da consagração pretoriana da assistência jurídica municipal.

Para não incidir no mesmo vezo, convém indicar reflexos concretos deletérios que podem advir da ADPF 279. Importa ressalvar que não é o caso, aqui, de embrenhar-se na atualíssima controvérsia acerca dos méritos e deméritos do consequencialismo judicial. Essa foi a linguagem do STF e a ela estou aderindo, sem a questionar. Desejo apenas transitar do abstrato para o concreto, passo que o Supremo não deu[9].

Pois bem. Mais acima, já principiei a falar sobre os riscos da assistência jurídica municipal: um serviço que, à mingua de infraestrutura e institucionalidade, tende a ser precário, ineficiente e destituído de autonomia, podendo ainda ser usado de maneira clientelista, em prol de oligarquias locais. Prossiga-se.

O grande problema da Defensoria Pública constitucional – sejam as defensorias estaduais, seja a Defensoria Pública da União – é orçamentário, ainda mais em um tempo de grave crise fiscal. Nesse contexto, qual o passe de mágica que asseguraria às assistências jurídicas municipais as verbas que faltam à Defensoria constitucional? Os milhares e milhares de demandas propostas em face de municípios envolvendo saúde pública e vagas em creches demonstram, com eloquência, a quantas anda a (baixa) capacidade de prestação de serviços essenciais por parte desses entes. Com a ADPF 279, pode agravar-se o aperto dos orçamentos municipais, nestes ingressando, ainda por cima, despesas desprovidas de maior racionalidade. Afinal, o Supremo eximiu-se de dar qualquer balizamento aos assistentes municipais, que ficam livres para bater cabeça com defensores estaduais e federais, executando o mesmo serviço já cometido a outro agente público.

Bem se percebe que a lógica do “quanto mais, melhor”, dominante no julgamento da ADPF 279, consiste em fórmula simplista, mostrando-se duvidosa sua contribuição para o aperfeiçoamento do acesso à justiça no Brasil. Até porque o número insuficiente de defensores públicos – uma realidade inegável – tem sido suprido por advogados privados e escritórios acadêmicos. Também não é a situação ideal, longe disso, mas cabe a indagação: em que exatamente o remendo estatista da ADPF 279 pode melhorar o estado de coisas atual? Estamos trocando seis por meia dúzia? Ou seis por algarismo inferior?

Um paralelo óbvio vem à mente. Se a Justiça brasileira está sobrecarregada, resolve o problema a contratação em massa de “juízes” desprovidos de garantias ou prerrogativas?

Na verdade, o que poderia contribuir de fato para o aperfeiçoamento do acesso à justiça no Brasil – sem se tratar evidentemente de medida definitiva, porque não existe bala de prata em área tão complexa – seria o respeito ao texto constitucional, mais especificamente a observância do § 1º do art. 98 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (incluído pela Emenda Constitucional 80/2014), segundo o qual “No prazo de 8 (oito anos), a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais” (até 2022, portanto). No julgamento, todavia, somente o ministro Nunes Marques, vencido, revelou preocupação com o assunto.

Mais do que não se cativar pela solução genuinamente constitucional, o julgamento da ADPF 279 pode vir a sepultar, transversamente, qualquer esperança de cumprimento da Emenda 80, pois se entregou ao poder público brasileiro um álibi para não guarnecer todas as unidades jurisdicionais do país com defensores e defensoras. Se não é possível dar efetividade à imposição constitucional, tem-se o estepe da assistência jurídica municipal, ainda por cima desprovida de autonomia (como no caso de Diadema) e incomparavelmente menos incômoda. Assim é a vida.

Uma consequência negativa vai puxando outra, e se chega à mais séria de todas: o investimento na quantidade, em detrimento da qualidade.

Impressiona, deveras, a falta de qualquer alusão, no julgamento da ADPF 279, à questão da qualidade da assistência jurídica. Monopolizou o debate o tópico da quantidade. Ao mesmo tempo, um espectador do julgamento ficou certamente com a impressão de que não é tão complicado ampliar o acesso à justiça em nosso país, bastando para tanto um aporte generoso de prestadores do serviço de assistência jurídica, independentemente da qualificação desses prestadores e da estrutura do serviço. Decididamente, porém, a qualidade não é um detalhe pouco relevante desse enredo. E nem podemos nos conformar com uma assistência jurídica de segunda classe para as pessoas carentes.

É exatamente por conta da questão da qualidade que se lamenta a saída exegética encontrada pela ADPF 279. Ainda que se pudesse lobrigar alguma vontade constitucional de atribuir o serviço de assistência jurídica aos municípios, o fato é que o texto da Constituição brasileira, ao contrário do que fez expressamente em relação às defensorias estaduais e à Defensoria Pública da União, não previu a edificação de qualquer arcabouço normativo-institucional para as assistências municipais, que poderão dessa forma multiplicar-se de maneira desordenada, sem norte constitucional e sem diretrizes comuns sobre organização, racionalidade e eficiência.

Não se cuida, portanto, de um mero problema de subsunção no plano das competências constitucionais. Muito além disso, a questão central é – ou deveria ter sido – a idoneidade ou não dos serviços municipais para funcionarem com um padrão razoável de qualidade. Curiosamente, o precedente da ADIn 3.022[10] foi várias vezes invocado, mas a rigor se antagoniza com a tese vencedora na ADPF 279, na medida em que, pensando na dimensão objetiva do direito fundamental à assistência jurídica, exigiu aquele precedente, das defensorias públicas, um padrão de organização compatível com a grandeza do direito tutelado.

É longa, entre nós, a história da assistência judiciária/jurídica, que durante muito tempo foi prestada majoritariamente de modo precário e diletante, com base em visões puramente assistencialistas e caritativas dessa atividade. Em 1988, com a positivação constitucional da Defensoria Pública, o que se firma é um compromisso solene com a qualidade e a profissionalização da assistência jurídica aos necessitados, a bem do acesso substancial à justiça. Para o constituinte de 1988, o acesso meramente formal já não bastava. Veio a Defensoria constitucional, então, para superar a medíocre tradição do Hotel Ritz – “Justice is open to all, like the Ritz Hotel”[11].

De 1988 para cá, apesar das enormes adversidades que se puseram no caminho da instituição, o compromisso com a qualidade tem sido honrado. Respaldada por um arcabouço normativo possivelmente sem par no mundo, a Defensoria Pública é hoje uma instituição altiva e respeitada no país, levantando a toda hora teses indispensáveis à cidadania. Para ficar em um único exemplo de atuação relevante, tome-se a recente luta contra as prisões e condenações lastreadas em débeis reconhecimentos fotográficos. Além da feição garantista dessa campanha, avultam as suas implicações antirracistas, tendo-se em vista que é negra a grande maioria das vítimas desses malsinados reconhecimentos.

Acrescente-se que o déficit de defensores e defensoras continua expressivo, mas tem diminuído paulatinamente. A duras penas, a instituição conseguiu, em 2019, instalar-se regularmente em todos os estados brasileiros. Agora, apostam as defensorias no investimento em tecnologia – tendência incrementada pela pandemia do coronavírus – para melhorar o atendimento que prestam.

Já chegando ao final, existe uma crítica pronta a este artigo, a crítica da crítica. Tomado por ímpetos corporativistas irrefreáveis[12], o ensaio só estaria enxergando o lado ruim, a parte vazia do copo. A assistência jurídica municipal poderá, quem sabe, ser boa e competente. Será? Sejamos francos: qual a chance de suceder esse prodígio?

A qualidade de um serviço público de assistência jurídica não brota por milagre, divinamente. É um árduo e penoso trabalho de muitas gerações, por décadas e décadas. Além disso, é preciso dar uma série de condições para que a qualidade aconteça, entre elas autonomia, verbas orçamentárias, infraestrutura, seleção dos integrantes por concurso público, prerrogativas, institucionalidade. Esse complexo de condições tem um nome no Brasil: Defensoria Pública.

Em conclusão, graças a uma interpretação elástica de dispositivos constitucionais, o STF, a partir de um caso muito peculiar, autorizou a instituição de serviços de assistência jurídica municipal. Sensibilizada com o número ainda insuficiente de defensores públicos e munida de inquestionável idealismo, visou a Corte ampliar a assistência jurídica às pessoas carentes. Um resultado sem dúvida louvável, mas etéreo. Enquanto isso, consequências de carne e osso deixaram de ser checadas. Assim, o consequencialismo praticado na ADPF 279 estacionou na metade do caminho – nem lá, nem cá –, podendo desprender-se do julgamento frutos que jamais foram desejados pela Corte.

Especialmente nos tempos difíceis pelos quais estamos passando, figuras meramente semânticas não interessam. Assim como rejeitamos enfaticamente uma Constituição semântica (Karl Loewenstein) ou uma democracia semântica, não serve às pessoas e grupos vulneráveis uma assistência jurídica semântica, afastada das prerrogativas institucionais previstas constitucionalmente e desprovida de garantias mínimas de qualidade – à moda do Hotel Ritz.

[1] Sobre o assunto, recomendo “As consequências da decisão do STF sobre ‘defensorias públicas municipais’”, podcast do Jota, em 05/11/21, com a participação de Diego Werneck Arguelhes, Felipe Recondo, Juliana Cesario Alvim e Rivana Ricarte (disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/sem-precedentes/as-consequencias-da-decisao-do-stf-sobre-defensorias-publicas-municipais-05112021; acesso em 05/12/21), bem como “ADPF 279: a Justiça não foi municipalizada”, de Maurílio Casas Maia, Jota, 10/11/21 (disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/adpf-279-justica-nao-foi-municipalizada-10112021; acesso em 05/12/21).

[2] Aliás, tal entendimento já foi abraçado pelo Supremo Tribunal Federal: “É dever constitucional do Estado oferecer assistência jurídica gratuita aos que não disponham de meios para contratação de advogado, tendo sido a Defensoria Pública eleita, pela Carta Magna, como o único órgão estatal predestinado ao exercício ordinário dessa competência. Daí, qualquer política pública que desvie pessoas ou verbas para outra entidade, com o mesmo objetivo, em prejuízo da Defensoria, insulta a Constituição da República. (ADI 4163, voto vencedor do rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgamento em 29/02/2012, negrito original).

[3] A prova e o respectivo gabarito estão disponíveis em https://conhecimento.fgv.br/sites/default/files/concursos/defensoria_2021_classe_inicial_da_carreira_da_defensoria_publica_do_estado_do_rio_de_janeiro_ci-defens_tipo_1.pdf. Acesso em 05/12/21.

[4] LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o município e o regime representativo no Brasil. 7. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2012.

[5] RE 981.825 AgR-segundo, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgamento em 25/10/2019.

[6] Art. 5º, LXXIV, da Constituição: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

[7] Art. 23 da Constituição: “É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (…)

X – combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos; (…).”

[8] Art. 30 da Constituição: “Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local; (…).”

[9] Teria havido, na sugestiva expressão de Conrado Hübner Mendes, um julgamento “consequenciachista”? Talvez nem esse enquadramento seja possível, na medida em que não houve atenção para as consequências concretas da decisão.

[10] ADIn 3.022, rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgamento em 02/08/2004.

[11] Dito célebre, de autoria controvertida, muito associado ao movimento do acesso à justiça.

[12] Antes que o artigo acabe, vale o registro de que, em mais de 30 anos na Defensoria, sempre defendi publicamente uma instituição voltada para seus destinatários, ligada aos movimentos sociais e controlada externamente (a propósito, veja-se a defesa intransigente da ouvidoria externa – quando a figura ainda esbarrava em alguma resistência interna – no prefácio que fiz para a primeira edição da obra Princípios institucionais da Defensoria Pública, de Diogo Esteves e Franklyn Roger Alves Silva, Rio de Janeiro: Forense, 2014).

AUTOR

JOSÉ AUGUSTO GARCIA DE SOUSA – Defensor público no estado do Rio de Janeiro. Doutor em direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor adjunto de direito processual civil da Faculdade de Direito da UERJ