Reproduções de mensagens no Whatsapp podem ser utilizadas como meio de prova no processo penal?

Noticiou o Consultor Jurídico, em 1.12.22, o que segue:

“Prints de conversas de WhatsApp juntados ao processo por uma das partes não violam a cadeia de custódia e são válidos, desde que não haja prova em contrário. Adotado por unanimidade pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, esse entendimento fundamentou o acórdão que negou provimento ao agravo regimental em Habeas Corpus impetrado por um condenado a quatro anos de reclusão, em regime aberto. Ele extorquiu um homem com ameaças feitas por meio do aplicativo de mensagens.

“O acusado, embora tenha alegado possuir contraprova, quando instado a apresentá-la, furtou-se de entregar o seu aparelho celular ou de exibir os prints que alegava terem sido adulterados, o que só reforça a legitimidade da prova”, justificou o ministro Ribeiro Dantas, relator do agravo. O seu voto foi seguido pelos ministros Joel Ilan Paciornik, Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca e Jesuíno Rissato (desembargador convocado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios).

O colegiado mencionou jurisprudência do próprio STJ conforme a qual “não se verifica a alegada ‘quebra da cadeia de custódia’, pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova”. Essa decisão se refere ao Habeas Corpus 574.131/RS, da relatoria do ministro Nefi Cordeiro, da 6ª Turma, julgado em 25 de agosto de 2020.

O relator rejeitou esse argumento por não verificar indício de adulteração da prova e a quebra da cadeia de custódia. “O magistrado singular afastou a ocorrência de quaisquer elementos que comprovassem a alteração dos prints, entendendo que mantiveram ‘uma sequência lógica temporal’, com continuidade da conversa, uma vez que ‘uma mensagem que aparece na parte de baixo de uma tela aparece também na parte superior da tela seguinte, indicando que, portanto, não são trechos desconexos’.”

A matéria foi examinada no AgRg no HC 752.444.

De outra parte, ​por unanimidade, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou entendimento já firmado pelo colegiado para declarar que não podem ser usadas como provas as mensagens obtidas por meio do print screen da tela da ferramenta WhatsApp Web.

No caso julgado, o recorrente e dois corréus foram denunciados por corrupção. Segundo os autos, telas salvas com diálogos obtidos a partir do WhatsApp Web teriam sido entregues por um denunciante anônimo aos investigadores.

Neste último caso, destacou o relator, a Sexta Turma tem precedente que considera inválida a prova obtida pelo espelhamento de conversas via WhatsApp Web, porque a ferramenta permite o envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas ou recentes, tenham elas sido enviadas pelo usuário ou recebidas de algum contato, sendo que eventual exclusão não deixa vestígio no aplicativo ou no computador ( RHC 99.735).

“As mensagens obtidas por meio do print screen da tela da ferramenta WhatsApp Web devem ser consideradas provas ilícitas e, portanto, desentranhadas dos autos”, afirmou.

A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu que reproduções de mensagens no WhatsApp podem ser usadas com provas em processos penais. O caso em questão corre no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, segundo o que informou o site Terra:

Os ministros do STJ negaram um habeas corpus em um julgamento realizado em outubro a partir de prints de mensagens no aplicativo. Segundo os juízes, não haveria indícios de que as capturas de tela teriam sido adulteradas e as mensagens mostram uma sequência lógica temporal da conversa entre o acusado e a vítima do crime.

A decisão considera que uma mensagem que aparece na parte de baixo de uma tela aparece também na parte superior da tela seguinte, indicando que, portanto, não são trechos desconexos.

No processo, o acusado chegou a alegar “quebra na cadeia de custódia”, o que significa que os prints não teriam passado pela checagem de autoridades competentes. Disse ainda que poderia desmentir o que as provas mostravam a partir de outros registros em seu próprio celular.

Quando procurado, não foi localizado para apresentar as outras provas.

O tribunal considerou ainda que as mensagens não são as únicas provas do processo. Elas se somam ao interrogatório do acusado, comprovantes de depósito e palavras da vítima.

A matéria deve ser encaminhada a 3ª Seção que definirá o entendimento definitivo do STJ, guardião da lei federal, com relação a matéria.

O STJ tem diversos julgamentos quanto ao tema em discussão:

1. Os dados constantes de aparelho celular obtidos por órgão investigativo – mensagens e conversas por meio de programas ou aplicativos (WhatsApp) – somente são admitidos como prova lícita no processo penal quando há precedente mandado de busca e apreensão expedido por juiz competente ou quando há autorização voluntária de interlocutor da conversa (ut, AgRg no HC n. 646.771/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, DJe de 13/8/2021).

2. Na hipótese, o aparelho de telefone celular do agravante foi apreendido no dia posterior ao delito, após denúncia anônima. Na delegacia, a Polícia Civil teve acesso aos vídeos e mensagens contidas, sem consentimento do proprietário do aparelho ou autorização judicial, o que evidencia a ilicitude das provas obtidas (AgRg no HC 705349 / MG, Sexta Turma).

3. Ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior entendem ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial”(AgRg no HC 499.425/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 14/6/2019).

3. Hipótese em que não há falar em ilicitude das provas obtidas pelo acesso ao celular, pois, além de o corréu ter mostrado espontaneamente às mensagens de áudio aos policiais, o aparelho foi apreendido e regularmente periciado mediante autorização judicial. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade (AgRg no AREsp 1764094 / SP, Quinta Turma).

4. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de considerar ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial”(AgRg no AREsp 1.573.424/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 15/9/2020).

5. Recurso provido, a fim de reconhecer a ilegalidade das provas produzidas pelo acesso aos telefones celulares sem mandado judicial, determinando ao Juiz de primeira instância que avalie quais evidências devem ser eliminadas dos autos por derivação, bem como as que devem remanescer em função de fonte independente ou de descoberta inevitável.”( RHC 90.200/RN, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020).

6. A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (‘WhatsApp’), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel’ ( HC n. 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017).

7.”O acesso a mensagens do WhatsApp decorrente de busca pessoal e sem autorização judicial constitui violação de uma garantia fundamental e, portanto, sua utilização possui a natureza de prova ilícita, e não de prova meramente ilegítima.”( Rcl 36.734/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2021, DJe 22/02/2021).

Esse um pequeno resumo com relação a essa tormentosa matéria com relação a entendimentos do Superior Tribunal de Justiça.

Autor:

Rogério Tadeu Romano – Advogado