Fornecimento de medicamentos e o direito do paciente junto ao plano de saúde.

É comum que, diante do diagnóstico de uma doença grave, o paciente busque junto ao plano de saúde a cobertura para o tratamento, todavia, é costumeiro ao solicitar a autorização ser surpreendido por uma negativa de cobertura para medicamento.

As negativas de cobertura de medicamentos mais frequentes são para:

• · Quimioterapia, radioterapia e imunoterapia
• · Tratamento oftálmico
• · Tratamento de Hepatite C
• · HIV
• · Asma severa
• · Diabetes
• · Trombofilia
• PSMA-177 Lutécio (octreotato tetraxetana), Nivolumabe (Opdivo®), Rituximabe (Mabthera®), Cloreto de Rádio 223 Ra (Xofigo®), Bendamustina (Ribomustin®), Olaparibe (Linparza®), Clexane, Pembrolizumabe (Keytruda®) e Everolimo (Afinitor®) são alguns dos medicamentos mais negados pelos planos de saúde.

A negativa pelo plano de saúde é correta?

A Lei 9.656/1998 traz as regras que devem ser observadas pelas operadoras e os limites em relação à responsabilidade pelo custo de tratamentos e a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é responsável por regulamentar temas não abrangidos pela legislação.

De acordo com a lei, a obrigatoriedade de cobertura a medicamentos se dá em casos específicos:

1. · durante a internação hospitalar do beneficiário;
2. · na quimioterapia oncológica ambulatorial;
3. · no caso de medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar;
4. · medicamentos para o controle de efeitos adversos;
5. · medicamentos adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso.

Contudo, na citada lei há disposição sobre a obrigatoriedade de cobertura de tratamento pelo convênio de toda e qualquer doença listada na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, também chamada simplesmente de CID:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei.

Ou seja, em sendo a doença coberta, o tratamento deve ser coberto pelo plano de saúde, até mesmo no que diz respeito ao fornecimento do medicamento prescrito pelo médico.

No mais, o fundamento mais comum utilizado pelos planos de saúde para negar o fornecimento de determinado medicamento é da ausência de previsão no rol da ANS.

Contudo, ainda que um determinando medicamento não conste no rol, se houver indicação médica justificando a necessidade do uso da medicação, o plano não pode negar a cobertura.

Até porque, o § 12 do art. 10 da Lei 9.656/1998, incluído pela Lei 14.454/2022, estabelece que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999, não sendo, portanto, taxativo.

A alteração promovida pela Lei nº 14.454/2022, ao incluir os § 12 e § 13 ao art. 10 da Lei nº 9.656/98, estabeleceu critérios que permitem a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quais sejam:

• comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou
• recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec); ou
• exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.

Sendo que, na grande maioria dos casos, quando o médico prescreve determinado tratamento medicamentoso, via de regra há o preenchimento desses requisitos, quer seja pela comprovação da eficácia à luz das ciências da saúde ou quer seja pela recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional.

E assim sendo, mesmo que não previsto no rol da ANS, nasce assim o dever de cobertura pelo plano de saúde.

Reforça todo o dito o enunciado do Conselho Nacional de Justiça, no FONAJUS:

ENUNCIADO Nº 73 A ausência do nome do medicamento, procedimento ou tratamento no rol de procedimentos criado pela Resolução da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS e suas atualizações, não implica em exclusão tácita da cobertura contratual.

Vale lembrar que as operadoras de planos de saúde funcionam como garantidoras do Estado, tendo o dever de zelar pela norma constitucional.

A garantia do direito à saúde, a toda evidência, é a garantia do próprio direito à vida, como assegura o artigo 5º da Constituição Federal.

Desse modo, se você recebeu indicação de medicamentos que devem ser custeados pelo plano de saúde, é possível abrir uma reclamação no site da ANS.

Em alguns casos, a intervenção do órgão é suficiente para que a operadora resolva a situação, mas em outros casos somente com a intervenção e acionamento do judiciário para sanar a abusividade.

E quando se trata de negativa de fornecimento ao argumento que se trata de uso domiciliar?

É comum as operadoras de saúde negarem o fornecimento da medicação para ao argumento que se trata de uso domiciliar, o que é excluído de sua obrigação consoante o disposto no artigo 10, inciso VI da Lei 9656/98.

Contudo, equivoca.

De início, como de igual modo há o disposto no artigo 10, inciso VI da Lei 9656/98, também há o disposto no artigo 35-F do mesmo diploma.

Assim, na ponderação das normas, prevalece a que mais beneficia o consumidor, a luz do disposto no Código de Defesa do Consumidor:

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

No mais, é sedimentado que havendo cobertura para determinada enfermidade, não se mostra razoável a exclusão do seu tratamento, o que inclui a assistência farmacêutica necessária.

Por certo, a assistência a saúde que alude o art. 1o da Lei dos planos de saúde compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde, o que nos leva ao entendimento que o fornecimento de medicamentos para tratar a doença constitui uma das forma de assegurar essa assistência.

Isso é o que disciplina o artigo 35-F da Lei dos planos de saúde:

Art. 35-F. A assistência a que alude o art. 1o desta Lei compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde, observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes.

A saúde suplementar cumpre propósitos traçados em regras legais e infralegais. Assim sendo, não se limita ao tratamento de enfermidades, mas também atua na relevante prevenção.

A exclusão da cobertura do produto farmacológico nacionalizado e indicado pelo médico assistente para o tratamento da enfermidade significaria negar a própria essência do tratamento, desvirtuando a finalidade do contrato de assistência à saúde.

Nesse sentido os tribunais brasileiros:

Diabetes Mellitus tipo 1. Prescrição médica acerca da necessidade tratamento com Bomba de insulina. Negativa de cobertura sob a alegação de que se trata de tratamento domiciliar e não previsto no rol de procedimentos da ANS. Recusa abusiva. Doença de cobertura obrigatória. Ausência de demonstração, pelo plano de saúde, acerca da existência de outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol para o tratamento do paciente. Insumos (sensor e insulina) indispensáveis ao tratamento. Cobertura obrigatória. (…). (TJ-SP – AC: 10231962420208260602 Sorocaba, Relator: Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho, Data de Julgamento: 19/07/2023, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/07/2023)

E mais:

NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA. MEDICAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO RESPONSÁVEL PELO TRATAMENTO. CLEXANE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM ARBITRADO QUE NÃO COMPORTA MINORAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR – 3ª Turma Recursal – 0001351-63.2019.8.16.0117 – Medianeira – Rel.: Fernanda Karam de Chueiri Sanches – J. 16.11.2020) (TJ-PR – RI: 00013516320198160117 PR 0001351-63.2019.8.16.0117 (Acórdão), Relator: Fernanda Karam de Chueiri Sanches, Data de Julgamento: 16/11/2020, 3ª Turma Recursal, Data de Publicação: 30/11/2020)

Portanto, a negativa, por si só, de tratar de medicamento de uso domiciliar, não retira o dever de cobertura pelo plano de saúde, sendo portanto, exigível que o paciente tenha a assistência a saúde assegurada.

O que deve constar na prescrição médica?

No relatório médico a ser enviado ao plano de saúde deve constar obrigatoriamente:

1. · o objetivo na realização do tratamento
2. · quadro clínico no paciente
3. · histórico clínico do paciente com a descrição de todos tratamentos antes realizados
4. · a imprescindibilidade na realização do tratamento
5. · a urgência/emergência na realização
6. · o risco de não realização
7. · a inexistência de substituto terapêutico
8. a comprovação de eficácia de uso segundo a literatura médica.
9. orçamento

A orientação acima se dá baseado no enunciado de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça:

ENUNCIADO Nº 15 As prescrições médicas devem consignar o tratamento necessário ou o medicamento indicado, contendo a sua Denominação Comum Brasileira – DCB ou, na sua falta, a Denominação Comum Internacional – DCI, o seu princípio ativo, seguido, quando pertinente, do nome de referência da substância, posologia, modo de administração e período de tempo do tratamento e, em caso de prescrição diversa daquela expressamente informada por seu fabricante a justificativa técnica.

E mais:

ENUNCIADO Nº 67 As informações constantes do receituário médico, para propositura de ação judicial, devem ser claras e adequadas ao entendimento do paciente, em letra legível, discriminando a enfermidade pelo nome e não somente por seu código na Classificação Internacional de Doenças – CID, assim como a terapêutica e a denominação genérica do medicamento prescrito.

Qual o entendimento do judiciário?

Quando a negativa do plano de saúde é levada ao judiciário, o entendimento, ainda que não consolidado, se funda no dever do plano de saúde custear o tratamento medicamentoso.

Para o Superior Tribunal de Justiça (STJ), “não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde”. (Processo: REsp 1.874.078).

O entendimento firmado pelo judiciário é no sentido de que, embora as operadoras de planos de saúde possam, com alguma liberdade, limitar a cobertura, a definição do tratamento a ser prestado cabe ao profissional de saúde, de modo que, se o mal está acobertado pelo contrato, não pode o plano de saúde limitar o procedimento terapêutico adequado.

Reforçando o exposto, considerando a crescente busca junto aos tribunais diante da negativa de cobertura de medicamentos pelo plano de saúde, algumas súmulas foram editadas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP):

Súmula 95: “Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico.”

Súmula 96: “Havendo expressa indicação médica de exames associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento.”

Súmula 102: “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento de sua natureza experimental.”

Ainda, os tribunais brasileiros tem julgado os casos nesse sentido:

3. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear o fornecimento de medicamento registrado pela ANVISA, e cujo tratamento consta nas indicações previstas na bula, máxime quando o próprio médico que assiste o paciente justifica sua imprescindibilidade para o tratamento. 4. O custeio de tratamento pelo plano de saúde pressupõe a existência de previsão de cobertura da patologia, e não da terapia recomendada para tratá-la, de modo que não cabe à operadora de plano de saúde substituir o médico a respeito de qual procedimento deve ser realizado no paciente. 4. Recurso de apelação conhecido e não provido. (TJ-DF 07428326620228070001 1725451, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 05/07/2023, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: 18/07/2023)

O que fazer se o plano de saúde negar o pedido de uso do medicamento?

Em havendo indicação médica e tendo o plano de saúde negado o exame, o beneficiário deve solicitar por escrito as razões de negativa e poderá:

• · em alguns casos, abrir uma reclamação junto a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) que é responsável por regulamentar e fiscalizar as operadoras de saúde.
• · buscar um advogado especialista e acionar o judiciário para sanar a abusividade.

Quais documentos necessários para ajuizar uma ação de fornecimento de medicamento?

· Relatório médico detalhado, com o histórico terapêutico, laudos médicos e exames que justificam a necessidade do exame;

· Documentos que comprovam a recusa do plano de saúde, como protocolos de ligações, troca de e-mails, cartas, negativa por escrito, entre outros;

· Carteirinha do plano de saúde, RG e CPF;

· Cópia do contrato do plano de saúde;

· Três últimos comprovantes de pagamento de mensalidades.

Conclusão

Diante do exposto, conclui-se que a exclusão da cobertura do produto farmacológico nacionalizado e indicado pelo médico assistente para o tratamento da enfermidade significaria negar a própria essência do tratamento, desvirtuando a finalidade do contrato de assistência à saúde.

Caso reste alguma dúvida, nós, do escritório Aline Vasconcelos Advocacia, estamos à sua disposição para saná-las, por meio dos canais de atendimento:

Aline Vasconcelos Assinante Advogada – Especializada em Direito da Saúde

Aline Vasconcelos é advogada especialista em Direito da Saúde, com foco em Saúde Suplementar (planos de saúde). É membro da Comissão do Direito à Saúde e da Comissão de Direito à Saúde Suplementar da OAB/DF. Atuação há mais de 13 anos em assessorias de empresas e de bancas de advocacia na elaboração de teses jurídicas com foco em planos de saúde. Por meio do atendimento on-line e individualizado atende beneficiários e empresas de todo o Brasil com seus problemas relacionados a planos de saúde. Site: www.alinevasconcelosadvocacia.com.br Contato: contato@alinevasconcelosadvocacia.com.br Telefone: 61-99631 6221