Vista interrompe análise da presunção do recreio como tempo trabalhado

Um pedido de vista do ministro Dias Toffoli interrompeu o julgamento virtual do Supremo Tribunal Federal que pretende avaliar a constitucionalidade de se presumir o horário de recreio como tempo trabalhado pelo professor.

A ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) foi ajuizada pela Associação Brasileira das Mantenedoras de Faculdades (Abrafi) para contestar a tese que admite essa presunção, firmada pelo Tribunal Superior do Trabalho.

O TST compreende que o recreio deve ser computado como tempo efetivo de serviço, pois se trata de curto período entre aulas, que não permite que o trabalhador exerça outra atividade.

Até o momento, há duas linhas de entendimento. Relator, o ministro Gilmar Mendes votou contra a presunção. Abriu a divergência o ministro Flávio Dino, em voto-vista que já acompanhado por Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin.

Pode ou não ser tempo trabalhado

Para o ministro Gilmar, a presunção construída pelo TST não tem base legal e infringe preceitos fundamentais como o princípio da legalidade, da livre iniciativa e da Plenário Virtual – minuta de voto – 15/03/2024 00:00 intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.

Isso porque a presunção, da forma como tratada pelo TST, não admite prova em contrário. Entende-se que em qualquer situação, o intervalo de recreio constitui período em que o professor encontra-se à disposição do empregador.

Para o relator, integra a jornada de trabalho apenas os minutos em que o empregado está à disposição de seu empregador. Para isso, é preciso comprovar que, durante o recreio, o professor segue ordens do empregador.

“A princípio, o período denominado recreio escolar, por se afigurar como período de descompressão entre aulas usufruído pela comunidade escolar na totalidade, se enquadraria como espécie de intervalo de descanso intrajornada”, disse o ministro.

“Eventual existência de tempo à disposição do empregador de modo a descaracterizar o intervalo de descanso deve ser necessariamente aferida em cada caso concreto, não se admitindo que as demandas trabalhistas que versam sobre a temática sejam resolvidas mediante a invocação de presunções não previstas no regramento infraconstitucional da matéria, sob pena de violação da norma constitucional.”

Tese proposta

Na ausência de previsão legal estabelecendo orientação diversa, a aferição de período em que o empregado esteja a disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, na forma do art. 4º da CLT, deve necessariamente se fundamentar nas particularidades fáticas do respectivo caso concreto, não se admitindo a aplicação do referido dispositivo mediante a construção de presunções, sob pena de violação dos arts. 1º, IV, 5º,II, 7º, XXVI, 8º, III e 170, caput da Constituição.

É tempo trabalhado

Ao abrir a divergência, o ministro Flávio Dino destacou que o padrão no Brasil é que achando-se o empregado no centro de trabalho, à disposição do empregador, estará cumprindo sua jornada para todos os efeitos.

A previsão está no artigo 4º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Assim, cômputo do tempo à disposição na jornada dos professores decorre da própria lei e não de qualquer criação atribuída à jurisprudência do TST.

Se a lei qualifica como tempo à disposição todo lapso temporal diário que o empregado dedica com exclusividade ao empregador, não há como provar que o professor estava à disposição durante o recreio.

“Não faz nenhum sentido lógico-jurídico exigir que o professor, durante o recreio, esteja ‘comprovadamente’ trabalhando. Enquanto o professor, durante esse período, permanece à disposição, claramente está prestando serviço efetivo por força de lei”, disse.

“Exigir ‘prova’ de ‘trabalho efetivo’ em tais circunstâncias significa negar vigência ao art. 4º, caput, da CLT, que elegeu como critério legal para a fixação da jornada de trabalho o tempo à disposição e não o tempo efetivamente trabalhado”, continuou.

Tese proposta

Tanto o recreio escolar (educação básica) quanto o intervalo de aula (educação superior) constituem, em regra, tempo do professor à disposição (CLT, art. 4º, ‘caput’); excepcionalmente, tais períodos não serão computados na jornada, quando o docente adentrar ou permanecer no local de trabalho, voluntariamente, para exercer atividades exclusivamente particulares (CLT, art. 4º, § 2º), conforme análise caso a caso pela Justiça do Trabalho

Clique aqui para ler o voto do ministro Gilmar Mendes
Clique aqui para ler o voto do ministro Flávio Dino
ADPF 1.058