Nas agências reguladoras brasileiras, a captura seria política?

Quando as primeiras agências reguladoras foram criadas no Brasil, a preocupação central girava em torno do risco de captura pelos interesses privados, à semelhança do que se discutia no Direito norte-americano. A teoria econômica da regulação apontava para o risco de que as indústrias ou setores comerciais regulados se organizassem em grupo de interesses para “adquirir” a regulação.^[1]

A indústria regulada, com reputação e operação já consolidadas no mercado, poderia exercer influência indevida sobre as agências, para delas obter medidas regulatórias que lhe favorecessem.^[2]

A julgar pelo resultado de algumas pesquisas empíricas, no entanto, outra tem sido a principal fonte de pressão a atentar contra a neutralidade e independência dessas entidades, cerca de 30 anos após a sua criação. Dados sugerem que elas podem estar pendendo, também indesejavelmente, para uma excessiva “permeabilidade política” – uma captura pelos interesses imediatos dos ocupantes do Poder Público.

As agências reguladoras foram concebidas para atuarem, de maneira técnica, neutra e autônoma, por meio da tomada de decisões fundamentadas em critérios técnicos e objetivos, com foco em resultados de longo prazo, ainda que tais decisões não fossem sempre as mais populares. Idealmente, deveriam ser livres de pressões econômicas, mas também de pressões políticas e interferências partidárias. Uma entidade de Estado, não de governo.

O objetivo seria garantir a estabilidade e a previsibilidade da atuação regulatória, para permitir maior segurança jurídica e financeira, estimulando investimentos nos setores regulados. Em muitos casos, afinal, cabe às agências garantir os direitos desses investidores, tais como reajustes e reequilíbrios em contratos de concessão, ainda que contra a opinião pública ou interesses eleitorais de curto prazo[3]. Mas os mecanismos normativos e institucionais para garantia essa autonomia e independência podem não estar sendo tão efetivos para garantir essa desejada neutralidade ou independência.

Em pesquisa realizada em 2016 pela FGV-SP, Dinâmica de nomeações das agências reguladoras^[4], apontou-se que um número significativo de dirigentes nomeados em agências reguladoras federais era oriundo da vida pública ou política, no sentido de que já ocuparam algum cargo nos quadros do Poder Executivo ou alguma função eletiva.

Pesquisa empírica que acaba de ser publicada por pesquisadores da FGV Direito Rio, coordenados pelos professores Eduardo Jordão, Lucas Thevenard e Bernardo Schwaitzer, concluiu que a realidade é semelhante ou ainda mais preocupante no nível estadual (Agências reguladoras estaduais: pesquisa empírica sobre sua maturidade institucional, São Paulo, JusPodivm, 2024, já à venda no site da editora).

Para realizar a segunda parte da pesquisa, relativa ao corpo dirigente das agências reguladoras, foram consideradas as seguintes variáveis:

• o percentual de dirigentes que cumpriram integralmente seus mandatos, quando houver tal previsão na lei instituidora da agência, na medida em que o mandato é um indicador de autonomia e independência administrativa;
• a trajetória profissional dos dirigentes, uma vez que a ocupação prévia de uma função pública ou política pode sugerir uma predisposição à “contracaptura” política; e
• a eventual filiação partidária anterior dos dirigentes, que também indica uma maior inclinação para atender a interesses políticos em detrimento de critérios técnicos. Os resultados são preocupantes em todas essas dimensões.

O alto índice de mandatos não cumpridos

A legislação que estabelece a estrutura das agências reguladoras no Brasil geralmente prevê mandatos com duração definida, com o objetivo de conferir estabilidade e autonomia ao seu corpo diretivo. Mas um dos achados mais relevantes da pesquisa foi o alto índice de dirigentes que não completaram os seus mandatos respectivos. Outro é que algumas agências sequer contam com previsão legal de mandato a ser cumprido por seus dirigentes, a exemplo da Agerba, Agersa e MOB.

Segundo os dados levantados, cerca de 143 dirigentes abandonaram o cargo antes do prazo previsto em lei, ou seja, aproximadamente um em cada três dirigentes não chegou ao fim de seu mandato​. É importante notar, no entanto, que essa variável não era aplicável em 101 casos – o que aconteceu, principalmente, quando se tratava de mandato ainda em curso, no momento da realização da pesquisa. Além disso, em 66 casos, foi registrado que o dado não estava disponível, não sendo possível afirmar se houve o cumprimento integral do mandato por parte do dirigente.

Em algumas agências, como a ATR, Arsae e Agrespi, mais da metade dos dirigentes deixou o cargo antes do término do mandato.

Essa alta taxa de evasão pode ser um indicativo de pressão política sobre os dirigentes. Isso porque os mandatos, geralmente escalonados para não coincidirem com os mandatos dos chefes do Poder Executivo eleitos, foram pensados para evitar que todo o corpo diretivo fosse substituído ao mesmo tempo, diminuindo, assim, o impacto na gestão da agência durante os ciclos de renovação política. A ideia seria que os dirigentes permanecessem no cargo mesmo após a eventual troca do governo.

O alto índice de rotatividade também pode ser indicativo de descomprometimento dos dirigentes nomeados com as atividades e as finalidades das agências reguladoras, os quais podem preferir voltar a atuar em função pública ou política. O não cumprimento dos mandatos pode ser, então, visto como uma fragilidade institucional frente à dinâmica política dos Estados.

O alto índice de dirigentes oriundos de cargos públicos

A experiência profissional pregressa também foi uma das variáveis analisadas, como indicativo da autonomia funcional dos dirigentes^[5]. Os dados coletados reforçam a hipótese de que as agências reguladoras estaduais podem estar sendo desproporcionalmente ocupadas por dirigentes com prévia atuação no setor público.

O objetivo, com esta dimensão, foi o de conhecer as experiências e trajetórias profissionais dos dirigentes das agências reguladoras estaduais por dois motivos principais. Primeiro, porque carrega implicações sobre os tipos de riscos preponderantes que podem decorrer da sua nomeação. Assim, dirigentes com histórico de atuação no setor público tendem a gerar mais riscos de influências de interesses do Poder Público.

Já para dirigentes com histórico de atuação no setor privado, a preocupação seria principalmente com a captura por grupos de interesse empresariais. Conhecer o perfil que predomina entre as agências reguladoras estaduais brasileiras permite, portanto, direcionar o debate sobre os riscos de influência indevida sobre a direção da agência de acordo com a realidade dessas instituições.

Segundo, as informações sobre a trajetória profissional dos dirigentes também permitem avaliar se eles provêm de cargos que sinalizam experiência em setores semelhantes às áreas de competência das agências. A dimensão pode ser relevante, tanto por servir como indicativo de que os dirigentes estão sendo indicados com base em critérios meritocráticos quanto por sinalizarem a capacidade técnica do corpo diretivo.

Ao analisar a variável de exercício de cargo público antes do mandato^[6], a resposta foi afirmativa para 289 dirigentes das agências reguladoras (59,34%), e negativa para apenas 49 dirigentes (10,06%)^[7].

Além disso, foi possível observar certa uniformidade entre as agências, uma vez que os dados encontrados indicaram que todas as agências reguladoras estaduais têm, ao menos, mais de metade de seus dirigentes com experiência anterior no setor público.

Na MOB, ARSP, Arsep, Arsap, Arsal, Aresc, Arcon, Agrese, Agersa e Agero, a totalidade dos dirigentes que ocuparam a função de direção também atuaram no setor público. A Arsesp é a agência com o menor número de dirigentes que exerceu função pública.

Assim, em relação às agentes estaduais, há constatação é que os cargos são majoritariamente exercidos por profissionais oriundos do setor público. Embora não haja nenhuma vedação normativa a que isso aconteça, há riscos de permeabilidade dos fatores políticos na vida das agências. A circunstância é relevante, de novo, por indicar porosidade das agências a interesses políticos.

O alto índice de dirigentes filiados a partidos políticos

Outro dado significativo diz respeito à filiação partidária dos dirigentes das agências reguladoras estaduais. O estudo indica que 150 dirigentes possuem filiação partidária, ao passo que 326 não possuem. Em 11 casos não foi possível identificar essa informação. Os partidos com o maior número de filiações, dentre os 150 dirigentes, foram os seguintes: o MDB, ao qual 22 dirigentes já haviam sido filiados; o PSDB, com 20 filiações; o PT, também com 20 filiações; o PSB, com 17 filiações; o PDT, com 17 filiações e o PL, com 11 filiações.

Em algumas agências, como a Agrespi, Aresc e a Arsap, mais de 70% dos dirigentes possuem ou possuíram vínculos com partidos políticos​​. Essas conexões partidárias aumentam a probabilidade de que as decisões dessas agências sejam influenciadas pelo contexto político, em vez de serem guiadas exclusivamente por critérios técnicos.

Os dados acima sugerem uma preocupação com o risco de interferência política nas agências reguladoras estaduais, com comprometimento da independência técnica e da neutralidade que se espera de uma agência reguladora. O risco a atentar-se é o de as agências tomarem decisões que são contrárias ao que seria tecnicamente mais adequado​​ (comportamento conhecido na literatura como pandering), para responder às expectativas políticas ou da opinião pública.

Isso é especialmente problemático em anos eleitorais, quando o governo busca evitar decisões impopulares que possam prejudicar sua imagem ou chances eleitorais, a exemplo de reajuste em tarifas de serviços públicos; de aplicação de eventuais penalidades contra concessionárias de infraestrutura; de favorecimento de subsídios públicos em áreas de maior interesse político, mesmo que tecnicamente desaconselhados.

Ainda, decisões regulatórias podem ser retardadas ou contemporizadas para acomodar interesses de curto prazo, embora não sejam as mais eficientes (persistence), como a manutenção de subsídios ou isenções fiscais; ou podem ser demasiadamente ousadas, quando a técnica exigiria mais cautela e prudência (posturing).

[1]STIGLER, George J. The Theory of Economic Regulation. Bell Journal of Economics and Management Science 2/1 (Spring 1971).

[2]A exemplos da criação de regras para o controle de entrada naquele mercado, regras de coação contra eventuais novos competidores, políticas de subsídios diretos para beneficiar aos grupos já estabelecidos no mercado e outros mecanismos decorrentes do poder coercitivo do Estado.

[3]GERSEN, Jacob E.; STEPHENSON, Matthew C. Overaccountability. Journal of Legal Analysis, v. 6, n. 2, p. 185-243, 2014. Disponível em:https://doi.org/10.1093/jla/lau008.

[4]DE PALMA, Juliana Bonacorsi e outros. Nomeação de dirigentes de agências reguladoras: um estudo descritivo. Disponível em:https://direitosp.fgv.br/projetos-de-pesquisa/nomeacao-dirigentes-agencias-reguladoras. pp. 223-232.

[5]Em âmbito federal, segundo os requisitos do art. 5º, da Lei nº 9.986/00 alterada pela Lei nº 13.84819, a previsão legal expressa é que os agentes possuam reputação ilibada, demonstram experiência profissional mínima e formação acadêmica compatível

[6]A experiência no setor público foi verificada por meio de consulta no Diário Oficial do respectivo Estado acerca das nomeações e exonerações dos respectivos dirigentes.

[7]A informação não estava disponível para 149 casos (30,6%)

Eduardo Jordão

Professor da FGV Direito Rio e sócio do Portugal Ribeiro & Jordão Advogados. Doutor pelas Universidades de Paris e de Roma. Mestre pela USP e pela LSE. Foi pesquisador visitante em Harvard, Yale, MIT e Institutos Max Planck

Soraya Maurity

Pesquisadora. Doutoranda e mestre em Direito da Regulação pela FGV Direito Rio. Mestre em Direito Público e em Direito Público Internacional pela Université Jean Moulin, Lyon III (França)