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Judiciário

O caótico desfecho da ADI 2135 e o suposto fim do regime jurídico único (ou não)

Da forma como redigida, a decisão dá margem à interpretação de que seria permitido à Administração de direito público (direta, autárquica e fundacional) adotar futuramente um regime dual simultâneo, ou seja, um regime celetista concomitante com um regime estatutário (que é pra ser único)

Resumo:

  • O Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 2135, que discutia a constitucionalidade da EC 19/1998, alterando o art. 39 da CF/88.
  • O STF concedeu liminar para restaurar a redação original do dispositivo, mas, no julgamento final, considerou válida a redação reformada pela emenda.
  • O tribunal sugeriu a possibilidade de um regime dual, permitindo ao Poder Público decidir que regime adotar ao contratar, o que gerou polêmica e críticas nas redes sociais.

Em 6 de novembro último, o Supremo Tribunal Federal julgou em definitivo o mérito da ADI 2135, que discutia a constitucionalidade (formal) da EC 19/1998, a qual mudara a redação do art. 39. da CF/88. O art. 39. da CF/88, em sua redação original, estabelecia que a Administração Direta ou Indireta de direito público (autarquias e fundações) deveria instituir regime jurídico único (RJU) para seus servidores. A emenda n. 19. mudou a redação do dispositivo para uma outra que não mencionava mais sobre regime jurídico.

O PT, com outros partidos, ajuizou então a ADI 2135 junto ao STF, alegando uma suposta inconstitucionalidade formal no processo legislativo da emenda. Em 2007 a composição plenária reconheceu a inconstitucionalidade e concedeu a liminar para restaurar a redação original do dispositivo.

E, agora, ao revés, julgou improcedente a ação direta, validando a redação reformada pela emenda.

O problema, além da demora em si (foram quase 25 longos anos para julgar a ação, que foi passando de mesa em mesa, de relator a relator), pode ser dividido em duas partes:

  1. a conclusão medonha a que chegou o Supremo quando julgou a liminar, deixando de admitir a possibilidade de haver, em absoluto, trabalhador celetista no âmbito da Administração, mesmo nos entes sem regime e nos contratos nulos, taxando de “temporários” todos os trabalhadores que naquela situação estivessem prestando serviços, e levando-os à competência da Justiça Comum;
  2. a nova e desastrosa conclusão a que chegou a Suprema Corte, agora no julgamento final, ao sugerir a possibilidade de um regime dual, ficando a critério do Poder Público decidir que regime adotar ao contratar, ou admitir, abrindo assim as portas para a possibilidade de uma concomitância de regimes jurídicos na Administração Pública direta, autárquica e fundacional e para toda sorte de precarização dos quadros do serviço público, o que deixou as redes sociais logo após a divulgação do julgamento em polvorosa. Ou, ao menos, é isto que está sugestionado na ementa (certidão de julgamento), e no televisionado voto dos ministros, em especial no do presidente da Corte, Min. Barroso, ao permitir generalizadamente a contratação celetista de servidores integrantes dos Poderes, sob o pálio de uma suposta eficiência administrativa, a mesma velha e afamada falácia neoliberal, tão conhecida dos servidores públicos do país e da Justiça do Trabalho.

Sobre a primeira parte, escrevi sobre o tema muitas vezes, em artigos variados publicados nos sítios jurídicos e revistas pelo país (cito “A competência material da Justiça do Trabalho conforme atual interpretação do Supremo Tribunal Federal.: Análise da ADI 2135 à luz da Constituição, das leis processuais, da doutrina e da própria jurisprudência do STF1 e “A Justiça do Trabalho ignora o STF? Ou o STF ignora o Direito do Trabalho?2).

Em breve suma, quando o Supremo deferiu a cautelar na ADI 2135, concordou com a inconstitucionalidade formal havida na emenda, que era a seguinte: o caput do art. 39, na redação da emenda, ficaria com um texto que permitia expressamente o regime dual concomitante. E, num dos parágrafos do art. 39, pela emenda, falava-se de um tal conselho de política de administração e remuneração de pessoal. O caput foi a primeiro turno na Câmara num DVS (“destaque para votação em separado”) , o DVS n. 9, que não obteve os 3/5 de quórum de aprovação. O restante do texto foi “no bolo” e passou. O caput, repisa-se, que foi pelo DVS, não. Engenhosamente, o governo FHC costurou com o Congresso a manobra legislativa de pescar algo que tivesse sido aprovado do bolo e colocar como caput, e eis que a proposta vai a segundo turno de votação desta forma. Assim, transformam o então §2º do texto do art. 39. da emenda (que passou aprovado no bolo) em caput (que tinha sido reprovado no DVS n. 9). Voilá! Surge o novo art. 39, caput, da CF/88, que diz:

“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.”

O artigo original, promulgado com a CF/88, dizia:

“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.”

Vê-se que a alteração não guarda correlação com a matéria alterada. Simplesmente silenciou-se sobre a obrigatoriedade do regime jurídico.

Na composição de 2007, o Supremo reconheceu a manobra e deferiu a cautelar para declarar a inconstitucionalidade formal da emenda. Mas, agora, tendo como voto condutor o de Gilmar Mendes – que era o AGU de FHC e atuou ativamente na tramitação do processo, peticionando e fazendo sustentação oral, no que deveria ter se declarado suspeito – o Supremo desdiz o que afirmara anteriormente e considera válida a emenda, entendendo que se tratou de um detalhe “interna corporis” e que não caberia ao Judiciário se imiscuir na questão da manobra legislativa.

Pois bem.

A confusão começou desde lá atrás, no julgamento da liminar. É que, se a emenda era inválida e o efeito repristinatório do julgado nas ações diretas reavivaria a redação original, voltaria a questão de como enquadrar juridicamente aquele que nunca se submeteu a concurso público e estava nos quadros da Administração Pública, especialmente a municipal, cediça que é a prática dos gestores municipais, nos diferentes rincões do país, em apadrinhar parentes e correligionários. Trata-se – como chamado por nós, que integramos os quadros da Justiça do Trabalho – do famoso “contrato nulo”.

Aqui, uma pausa.

A Justiça do Trabalho sempre considerou celetista o sujeito admitido em contrato nulo. Isto é assim porque a maioria dos municípios do país (são 5.500 municípios, alguns sem nenhuma estrutura administrativa, orçamentária e financeira que lhes dê autonomia enquanto entes federados, inclusive para estabelecer regime próprio) não possuía RJU. Sem RJU, o sujeito, se aprovado por concurso, só pode ser celetista, pois outra saída jurídica não há. E com maior razão o sujeito admitido sem concurso público, num município sem regime único.

A discussão maior ficava para o caso do sujeito admitido sem concurso num município com RJU, no que se questionava sobre se esse indivíduo deveria ser considerado celetista, ficando a competência material na seara da Justiça do Trabalho, ou se a prévia admissão em concurso seria mera condição de validade, devendo ele ser considerado estatutário, ainda que numa situação inconstitucional, cabendo o julgamento à Justiça Comum. Neste último caso, a Justiça do Trabalho decidia ser sua a competência (trabalhador celetista), placitada na jurisprudência do próprio Supremo, que, na ADI 114 (Relatora Min. Carmen Lúcia. Julgado em 26/11/2009. DJ 30/09/2011), afirmou válido o entendimento da JT no sentido de que o sujeito só pode ser validamente considerado ingresso no regime jurídico estatutário se previamente aprovado em concurso.

A despeito da conduta legislativa do governo FHC, sabidamente neoliberal e alinhado com as ideias do Estado-mínimo, o fato de a redação atual do art. 39. (aquela alterada pela EC 19 e agora sufragada pelo STF) não ter correlação alguma com a redação original não significa que a obrigação do ente público de editar e adotar seu RJU foi extinta, como quis fazer crer a doutrina neoliberal, e como agora parece sugestionar o STF. A melhor doutrina administrativista sempre entendeu que não é cabível ao Poder Público adotar regime celetista de forma oficial, pois o Estado-Administração age com poder de império. Deriva do Estado absolutista, onde se tinha rei e funcionário do rei. Que por sua vez emerge do Estado romano, com imperador e pretor. A construção da doutrina da teoria geral do Estado não possui, absolutamente, nem sequer com o emprego da mais distante analogia, qualquer semelhança com a iniciativa privada e o surgimento da doutrina trabalhista da relação de emprego, havida das interações desiguais entre capital e trabalho na Revolução Industrial do Sec. XIX. Absolutamente nenhuma. O Estado-Administração, ao agir enquanto Poder Público, no exercício de suas funções estatais, age com poder de império, não como empregador privado. Busca prestar serviços e funções para as quais fora finalisticamente constituído, e não gerar lucro. Seus serviços (e servidores, sejam membros de poder ou não) são imbuídos de função estatal e mantidos por tributos não vinculados.

Eis aí a razão do art. 39. da Constituição Federal de 1988, em seu texto original, estabelecer que União, Estados e Municípios deveriam cada qual editar seu regime jurídico único. E se o regime é único, não se admite outro. O fato de a Justiça do Trabalho considerar celetistas servidores contratados naquelas situações era excepcional, pois outra saída jurídica não havia, e não se poderia deixar tais trabalhadores no limbo jurídico. Se o regime único não existia, no caso concreto, só sobraria o celetista – que é o regime nacional genérico – a ser adotado. Isto não quer dizer que o regime era dual, que o Poder Público poderia contratar por um ou por outro, como quisesse, pois isto é jurídica e historicamente incompatível com a evolução do Direito e do Estado. O Poder Público não pode contratar pela CLT porque não lhe calha a posição de empregador enquanto prestador de funções finalísticas de Estado-Administração. Entendia-se cabível – de forma excepcional, repisa-se – o regime celetista apenas nos entes (geralmente municípios interioranos) que não possuíssem RJU.

A questão é que se pratica tanta improbidade administrativa neste país, especialmente nas gestões municipais, amadoras que são, que o ato de apadrinhar se tornou comum, e sempre foram muitos – milhares – os casos de contrato nulo julgados anualmente pela Justiça do Trabalho. O que era pra ser excepcional se tornou comum, mas não por culpa da Justiça do Trabalho. Entendia-se que a emenda foi editada apenas para cobrir as situações em que os entes não possuíam seu regime único, dez anos após a promulgação da CF/88, e não uma permissão constitucional para adoção do duplo regime (estatutário e celetista) de forma concomitante. Se o regime é único, não cabe o celetista (porque o regime é único); se se trata de Estado-Administração, não cabe o celetista, porque não há empregador, há imperium. O ordenamento constitucional só autorizaria a adoção do regime privado quando o Estado atuasse na livre iniciativa, com intuito econômico, ou não tivesse editado seu regime único (por falta de outro enquadramento jurídico possível).

Voltando à liminar da ADI 2135.

Visto que se repristinou a redação original do art. 39, estabelecendo-se a obrigatoriedade do RJU, o Supremo, na jurisprudência que se foi formando depois (em sede de reclamação constitucional movida pelos entes públicos, que tinham interesse em que as demandas fossem pra Justiça Comum, sabidamente menos comprometida com a celeridade processual e o trabalhador, e mais tendente a prestigiar o fisco e o Poder Público), passou a entender que nunca – jamais – o ordenamento permitiu contratação do Poder Público pela CLT, em nenhuma das três situações narradas!!! Que o trabalhador deveria ser sempre considerado sujeito a regime de direito administrativo, mesmo nos casos em que não houvesse RJU, resolvendo adotar o entendimento sui generis que o trabalhador em contrato nulo deveria ser considerado “temporário”, quando temporário é aquele extraordinariamente contratado mediante mero processo seletivo para atender a “necessidade temporária de excepcional interesse público” (CF/88, art. 37, IX); não o sujeito colocado no serviço público de qualquer jeito para atender a funções permanentes. E assim o STF mandou todo mundo pra Justiça Comum, com lastro no igualmente triste julgado da ADI 3395 (Relator Min. Cezar Peluso, DJ 10/11/2006; confirmada em abril/2020). Com isso, deletou-se inteiramente da vigência constitucional o art. 114, que diz que compete à JT o julgamento das relações de trabalho, ainda que mantidas com o Poder Público (a ADI 3395 tirou a competência para os estatutários, e a 2135, no julgamento de 2007 e reclamações posteriores, retirou em qualquer outra situação).

E eis que neste 6 de novembro de 2024 surge o julgamento derradeiro da ADI 2135, em que o Supremo volta atrás na liminar e a revoga, ex nunc, sufragando a validade da alteração do art. 39. advinda da EC 19/1998. E agora discutimos a segunda parte da problemática esposada neste artigo: enquanto o Supremo deveria ter se restringido ao que se discutia na ação direta, que era a inconstitucionalidade formal da emenda, os ministros avançaram e passaram a discutir o mérito da emenda, e nisso açodadamente afirmaram – ou, no mínimo, sugestionaram expressamente – que o ordenamento constitucional permite a possibilidade de um regime dual concomitante, ficando a critério do Poder Público que regime admitir ao contratar pessoal. E isto não possui o menor cabimento. É aceitável que se tenha a vigência de um regime celetista nos casos em que o ente público não possua regime único, como o Supremo decidiu nos autos da ADI 5615, do município de São Paulo (Relator Min. Alexandre de Moraes. DJulgto 29/05/2020). Exatamente tudo o que a Justiça do Trabalho sempre disse. Mas não é absolutamente aceitável que o Poder Público possa admitir pela CLT, tendo regime jurídico administrativo, que é único. Mais uma vez: se é único, não pode haver outro.

A votação definitiva de mérito da ADI 2135 ainda não foi publicada no diário oficial nem está disponibilizada para consulta no sítio virtual do tribunal; apenas a certidão de julgamento, de que consta:

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado na ação direta e, tendo em vista o largo lapso temporal desde o deferimento da medida cautelar nestes autos, atribuiu eficácia ex nunc à presente decisão, esclarecendo, ainda, ser vedada a transmudação de regime dos atuais servidores, como medida de evitar tumultos administrativos e previdenciários. Tudo nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes (Redator para o acórdão), vencidos os Ministros Cármen Lúcia (Relatora), Edson Fachin e Luiz Fux. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 6.11.2024.”

Nota-se que, da forma como ficou redigida, a decisão dá margem à interpretação de que seria permitido à Administração de direito público (direta, autárquica e fundacional) adotar futuramente um regime dual simultâneo, ou seja, um regime celetista concomitante com um regime estatutário (que é pra ser único), e não era isto que era dito pelo art. 39. com a redação da emenda. Nunca foi dito isto. Nem no art. 39. alterado nem em qualquer outro dispositivo da CF/88. A emenda apenas validou a situação jurídica daqueles entes públicos que ainda não haviam editado seu regime jurídico. Em nenhum momento a emenda aboliu a obrigação do regime único, porque este é ínsito à relação entre servidor e Estado-Administração. Ainda que outra fosse a intenção subreptícia do legislador da época (o direito é “dever-ser”, não o “é”). A rigor, os ministros nem precisavam falar do mérito. Deveriam ter se restringido ao que se discutia na ação direta.

O que chamou mais atenção foi o voto do inventivo Barroso, para quem a adoção do regime celetista pela Administração Pública de forma genérica (o que sequer encontra respaldo no Direito Administrativo e na CF/88, como já explanado) “favoreceria o princípio da eficiência”, “proporcionaria maior flexibilidade nas contratações públicas de pessoal”, “reduziria o formalismo excessivo na gestão administrativa” e “melhoraria a qualidade dos gastos públicos”: tudo isso oriundo da velha conversa neoliberal de Estado-mínimo e na subsequente tendência dessa linha econômica de pensamento em atribuir aos servidores públicos uma pecha de ineficientes e a culpa pelo mau gerenciamento das finanças públicas. Que suposta eficiência seria essa caso fosse adotado o regime de CLT? Que flexibilidade na contratação haveria, se a CF/88 manda formalizar a admissão da mesma maneira para cargo e emprego público? Uma fundamentação como essa só demonstra a intenção (consciente ou inconsciente) de fragilizar as garantias do servidor público (como a estabilidade, a responsabilidade objetiva e a dupla garantia, etc.) e de equiparar o Poder Público à iniciativa privada de forma generalizada; algo sem cabimento quando se trata de Estado-Administração na sua função finalística de prestar as atividades não vinculadas relativas ao funcionamento dos três Poderes.

Espera-se que o Supremo deixe claro em sede de embargos declaratórios (que provavelmente serão opostos) e nestes faça uma correção de ideias acerca do que é certo ou errado em Direito Administrativo e Constitucional, evitando deformar o direito com correntes de pensamento extrajurídicas.


Notas

1 VERÇOSA, Alexandre Herculano. A competência material da Justiça do Trabalho conforme atual interpretação do Supremo Tribunal Federal.: Análise da ADI 2135 à luz da Constituição, das leis processuais, da doutrina e da própria jurisprudência do STF. Revista Jus Navigandi. ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2780, 10 fev. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18459/a-competencia-material-da-justica-do-trabalho-conforme-atual-interpretacao-do-supremo-tribunal-federal> .Acesso em: 10nov2024.

2 VERÇOSA, Alexandre Herculano. A Justiça do Trabalho ignora o STF? Ou o STF ignora o Direito do Trabalho? Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-ago-24/alexandre-vercosa-justica-trabalho-ignora-stf/. Acesso em 10nov2024.

Sobre o autor

Imagem do autor Alexandre Herculano Verçosa

Alexandre Herculano Verçosa

Servidor Público Federal, integrante dos quadros do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª. Região. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual do Piauí. Pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho e Direito Previdenciário pela Assembléia Legislativa do Piauí. Ex-Assessor da Presidência do TRT22. Ex-Diretor de Vara do Trabalho. Ex-Secretário Geral Judiciário do Tribunal (biênio 2011-2). Ex-Assistente de Gabinete de Desembargador Federal do Trabalho. Atualmente Assistente de Juiz Federal do Trabalho Titular de Vara do Trabalho. Ex-Professor de Cursos Preparatórios para Concurso Público.

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