A inconstitucionalidade da improbidade culposa

No último dia 25 de outubro, o Supremo Tribunal Federal finalizou, em sessão virtual, o julgamento de seu Tema 309 de Repercussão Geral, que buscava discutir o “alcance das sanções impostas pelo art. 37, § 4º, da Constituição Federal aos condenados por improbidade administrativa.

Os casos concretos, RE 610.523/SP e RE 656.558/SP, discutiam a (in)existência de ato ímprobo pela contratação direta de escritórios de advocacia por municípios, com fulcro na hipótese de inexigibilidade prevista no art. 13, V, § 3º c/c art. 25, II, da Lei 8.666/93.

Nos termos do voto do relator, ministro Dias Toffoli, a corte, por maioria, fixou Tese de Repercussão Geral que, dentre outros pontos, entendeu pela inconstitucionalidade da modalidade culposa de improbidade administrativa desde a redação originária da Lei 8.429/92, já que o dolo seria elemento necessário para configuração de qualquer ato de improbidade administrativa.[1]

Chamou atenção o entendimento firmado pela corte, enquanto parece dissonar da orientação histórica do STF no que se refere à constitucionalidade da previsão de atos de improbidade administrativa culposos.

Nos quase 30 anos de vigência da redação originária dos artigos 5º e 10 da Lei 8.429/92, o STF sempre permitiu a condenação de agentes públicos por ato de improbidade administrativa culposo, e realizou, inclusive, diversas diferenciações entre os atos praticados com dolo ou com culpa – deixando evidente que este último caso estaria abarcado pela constitucionalidade que se presume a todos os atos normativos.

Em uma das mais destacadas decisões neste sentido, a corte, no julgamento do Tema 897 de Repercussão Geral[2], concluiu pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. Nas razões de decidir, naquela oportunidade, deixou-se claro que os atos culposos não levavam a imprescritibilidade sem que, no entanto, se discutisse acerca de sua incompatibilidade com o regime de responsabilidade por atos ímprobos que, agora, se reconhece.

Mais recentemente, ao julgar o Tema 1199 de sua Repercussão Geral[3], a corte analisou a (ir)retroatividade da Lei 14.230/21, que notadamente refundou o regime da improbidade administrativa no país. Dentre as mais céleres alterações, o grande destaque foi a supressão da modalidade culposa e a exigência expressa de demonstração do dolo específico para quaisquer tipos de condenações a título de improbidade.

No referido julgado, o STF entendeu que era necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se dolo. Entretanto, a norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, seria irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Nesses termos, as condenações de agentes públicos pela prática de atos de improbidade administrativa culposos transitadas em julgado manter-se-iam hígidas.

Contudo, tal entendimento foi revisto no âmbito do julgamento do Tema 309 de Repercussão Geral.

A tipificação de atos culposos é, a partir deste entendimento, inconstitucional desde o início de sua previsão.

Nessa toada, enquanto a tese firmada no Tema 1.199 de Repercussão Geral se volta a impedir a condenação por ato de improbidade administrativa culposo em processos não transitados em julgado, com base em escolha legislativa, a tese firmada no Tema 309 vai além e considera o ato de improbidade culposo incompatível com o texto constitucional, com efeitos ex tunc.

O resultado de julgamento do Tema 309, no entanto, nos leva a questionar o esforço realizado pela corte ao fixar o entendimento do Tema 1199, tendo em vista que, se havia inconstitucionalidade original, a discussão sobre retroação e até sobre a manutenção de execuções de ações fundadas em atos culposos se tornou, numa análise prática, inócua.

Nesse mesmo sentido, o ministro Roberto Barroso, em seu voto-vista, divergiu do entendimento do ministro relator, ressaltando que a tese fixada pela corte no Tema 1199 de Repercussão Geral manteria hígidas as condenações definitivas por atos ímprobos culposos anteriores à edição da Lei 14.230/2021.

Ressaltou, também, que o STF não afirmou que o legislador estaria impedido de editar norma que restabeleça a punição por atos de improbidade praticados com culpa. Assim, a inexistência do tipo culposo para atos de improbidade administrativa decorreria de opção legislativa, não de uma imposição feita pelo art. 37, § 4º, da Constituição.

Contudo, tal divergência restou vencida, e, nos termos do voto do Relator, foram declarados inconstitucionais os dispositivos da Lei 8.429/92 que, em sua redação originária, tipificavam a prática de atos de improbidade administrativa na modalidade culposa, por afronta ao artigo 37, §4º, da Constituição da República.

Significa dizer que qualquer condenação por ato de improbidade administrativa culposo operado nos quase 30 anos de vigência da redação originária dos artigos 5º e 10 da Lei 8.429/92 seria inconstitucional e, portanto, poderia ser revista por meio de ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida nos REs 610.523/SP e 656.558/SP, nos termos do art. 525, §15, do CPC/15.

Tal declaração de incompatibilidade, ainda, gera um ônus argumentativo ao legislador, que no futuro, decida novamente tipificar atos culposos como ímprobos.

Resta saber, neste momento, se a corte modulará ou restringirá os efeitos da decisão no julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Ministério Público do Estado de São Paulo.

Caso o STF mantenha a declaração de inconstitucionalidade de maneira ampla e com efeitos ex tunc, um grande quantitativo de ações rescisórias pode ser esperado.

[1]Tese firmada no Tema 309 de Repercussão Geral do STF: “”a) O dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, em sua redação originária. b) São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com a responsabilidade profissional exigida pelo caso, observado, também, o valor médio cobrado pelo escritório de advocacia contratado em situações similares anteriores.” Disponível em:https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4138258. Acesso em 14 nov. 2024.

[2]Disponível em:https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15339769948&ext=.pdf. Acesso em 14 nov. 2024

[3]Disponível em:https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15355258369&ext=.pdf. Acesso em 14 nov. 2024

Anna Carolina Migueis Pereira

Doutora e mestre em Direito Público pela UERJ. Professora convidada de Programas de Pós-Graduação Lato Sensu. Procuradora do Estado do Rio de Janeiro