O problema da definição dos destinatários da responsabilização prevista na Lei Anticorrupção

Resumo: A definição dos destinatários da responsabilização prevista na lei anticorrupção trata-se de tarefa deveras árdua. O parágrafo único do art. 1º, da Lei nº. 12.846/14, que tinha por objeto a definição do polo passivo, padece de falhas de técnica legislativa, dentre as quais, lacunas e imprecisões, estabelecendo, expressamente, como sujeitas à aplicação da lei anticorrupção: as sociedades empresárias e as sociedades simples; personificadas ou não personificadas; independente da forma de organização ou modelo societário adotado, além de quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente. A disciplina do polo passivo da responsabilização restou imprópria e confusa, sendo indispensável o aprofundamento sobre o tema.

Palavras-chave: Corrupção. Administração. Pessoa Jurídica. Destinatários da responsabilização.

---

INTRODUÇÃO

A definição dos destinatários da responsabilização prevista na lei anticorrupção trata-se de tarefa deveras árdua. O parágrafo único do art. 1º da referida lei, que tinha por objeto a definição do polo passivo, padece de falhas de técnica legislativa, dentre as quais lacunas e imprecisões.

O mencionado dispositivo legal estabelece, expressamente, como sujeitas à aplicação da lei anticorrupção: as sociedades empresárias e as sociedades simples; personificadas ou não personificadas; independente da forma de organização ou modelo societário adotado, além de quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.

A disciplina do polo passivo da responsabilização restou imprópria e confusa. O dispositivo apresenta as seguintes inconformidades:

1. desnaturou o objeto da lei, que dispõe sobre a responsabilidade objetiva de pessoas jurídicas, ao estender sua aplicabilidade a sociedades não personificadas ou constituídas de fato;
2. apresenta algumas das espécies de pessoas jurídicas de direito privado – sociedade, fundação e associação -, deixando de tratar da responsabilidade das organizações religiosas, partidos políticos e empresas individuais de responsabilidade limitada;
3. utiliza conceitos vagos e com ampla margem interpretativa, como independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, e
4. adota expressões como “sociedades estrangeiras constituídas de fato ou de direito” sem paralelo na legislação que regula as pessoas jurídicas, em especial o Código Civil e a Lei de Sociedades Anônimas (6.404/76).

O dispositivo legal não encerra, assim, uma enumeração do tipo fechada de espécies de pessoas jurídicas que podem figurar como sujeito passivo dos processos administrativo e judicial de responsabilização, mas, ao contrário, abre espaço para incertezas e indefinições.

O legislador, então, utilizou técnica meramente exemplificativa e explicativa na redação do parágrafo único do art. 1º, da lei anticorrupção, o que pode ser constatado pela adoção de conceitos vagos e com ampla margem interpretativa, como independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, ao se referir às sociedades empresárias e simples2.

Cabe registrar que as sociedades empresárias são aquelas sujeitas a registro – na junta comercial – e com atividade própria de empresário3, consequentemente, exercendo atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Já as sociedades simples são classificadas como não empresárias, sujeitas a registro no cartório civil de pessoas jurídicas e, normalmente, com atividades de cunho intelectual, natureza científica, literária ou artística.

Fábio Ulhôa Coelho pondera quanto às sociedades simples que

Enquanto designação de categoria de sociedades, as sociedades simples são definidas legalmente por exclusão. São aquelas que não têm por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro. Será, portanto, a partir dos contornos da definição de empresário que se delimitarão, por exclusão, as sociedades em regra enquadradas nesta categoria. 4

O texto legal poderia ter simplesmente estabelecido sua aplicabilidade a todas as sociedades sem distinção, tendo em conta ser desnecessário mencionar cada uma das várias espécies de sociedade simples e empresárias existentes5. Essa técnica, aliás, promoveria o engessamento do texto legal quanto a sua aplicabilidade às sociedades não citadas expressamente e criadas após a edição da lei.

Ocorre que, o estatuto legal parece não ter adotado qualquer dessas duas técnicas legislativas, complicando ainda mais a atividade do interprete e aplicador do direito. Assim, uma interpretação comedida e desatenta à magnitude dos objetivos do diploma normativo pode resultar no entendimento de que as pessoas jurídicas e entes que se pode extrair expressamente do parágrafo único, do art. 1º, são destinatários únicos e determinados (numerus clausus). Essa conclusão seria equivocada e limitativa da aplicação do sistema de combate à corrupção e fraude da pessoa jurídica aprimorado pela Lei nº. 12.846/14.

1. APLICABILIDADE ÀS SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS OU CONSTITUÍDAS DE FATO

Primeiramente, deve-se destacar que o termo “sociedades não personificadas” carece de definição legal. Não obstante, a denominação sugira que se trate das sociedades sem personalidade jurídica. Estas que são tratadas no ordenamento jurídico pátrio como: “sociedade em comum” ou “sociedade em conta de participação”.

A sociedade em comum é constituída por duas ou mais pessoas, por meio de entendimentos verbais ou contrato escrito ainda pendente de registro no órgão competente – junta comercial ou cartório civil6.

A impropriedade em admitir a responsabilização objetiva desta sociedade está no fato de seus sócios responderem solidária e ilimitadamente por suas obrigações. Portanto, mais pertinente seria admitir que os efeitos da responsabilidade prevista na lei fossem, imediatamente, estendidos aos sócios, no que couber.

A sociedade em conta de participação também se constitui de forma precária, verbal ou escrita. Nesta apenas um dos sócios responde pela “sociedade”, o chamado sócio ostensivo, não podendo o sócio participante atuar em nome da sociedade. Por esse motivo, a lei consigna que a sociedade apenas existe entre os sócios (ostensivo e participante), não podendo a relação social ser invocada perante terceiro7.

A hipótese de responsabilização da sociedade em conta de participação apenas agrava ainda mais o equívoco legislativo, uma vez que há apenas um sócio respondendo pela “sociedade” (sócio ostensivo). Sendo importante destacar que não há qualquer instrumento válido de constituição da sociedade que possa ser oposto a terceiro. Isso somado ao fato que esta nem ao menos pode ser objeto de registro, conforme consigna o art. 993, do CC/028. Destarte, parece ser mais adequada a adoção da responsabilidade pessoal do sócio ostensivo.

Assim, conclui-se que o legislador promoveu a desnaturação do objeto da lei, que era a responsabilização da pessoa jurídica, ao possibilitar que sociedades não personificadas, portanto, que não são pessoa jurídica, pudessem ser objeto da reprimenda estatal nela prevista. Este equívoco ainda é pior em relação à sociedade em conta de participação, que só existe na relação entre os sócios.

Destarte, impende à imediata alteração legislativa, de modo a extirpar da lei anticorrupção qualquer referência à sociedade não personificada ou constituída de fato.

---

2. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUANTO ÀS ORGANIZAÇÕES RELIGIOSAS, PARTIDOS POLÍTICOS E EMPRESAS INDIVIDUAIS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

A lei anticorrupção ao apresentar, em seu art. 1º, parágrafo único, o rol das pessoas jurídicas que podem ser objeto de responsabilização, deixou de mencionar três das espécies de pessoas jurídicas de direito privado previstas no Código Civil, quais sejam: partidos políticos, organizações religiosas e empresas individuais de responsabilidade limitada.

Mais uma vez laborou mal o legislador. No entanto, como já se mencionou, o rol de sujeitos passivos do mencionado dispositivo legal afigura-se do tipo aberto, sendo meramente exemplificativo e explicativo.

A hipótese distintiva inaugurada pelo legislador não parece ter guarida nos princípios constitucionais, sobretudo no princípio da igualdade. Não há motivos ao menos expressos no texto legal ou internalizado pelo costume social, para que os partidos políticos, organizações religiosas e empresas individuais de responsabilidade limitada sejam beneficiados com imunidade de responsabilização dos atos lesivos à Administração Pública.

Acerca da violação ao princípio da isonomia neste caso, bem se postou Ubirajara Custodio Filho:

inexistem razões para dispensar tratamento diferenciado entre organizações religiosas, partidos políticos e empresas individuais de responsabilidade limitada, de um lado; e as demais pessoas jurídicas enunciadas no art. 44. do CC/02, de outro lado. Daí a opinião de que o princípio da isonomia restou violado, acaso se interprete literalmente o texto em apreço9.

A ausência de menção à empresa individual de responsabilidade limitada – Eireli era esperada, uma vez que o Projeto de Lei nº. 6.826/2010, que deu origem à lei anticorrupção, apenas foi enviado ao Congresso Nacional em 08 de fevereiro de 2010, data anterior à introdução dessa nova espécie de pessoa jurídica na legislação pátria, que se deu apenas por meio da Lei nº. 12.441, de 11/07/2011. Esta ausência poderia ter sido sanada por meio da correção do texto final da Lei nº. 12.846, que foi promulgada em 1º de agosto de 2013, o que, como visto, não ocorreu.

Mas a falha maior ocorreu com as figuras já existentes à época do envio do projeto de lei ao Congresso Nacional – partidos políticos e organizações religiosas. O legislador deixou entender que preferiu sanar a polêmica que o assunto geraria, simplesmente, com a exclusão dessas pessoas jurídicas do rol de responsabilizáveis. Não se afigurando haver outro motivo plausível para tal exclusão, uma vez que essas pessoas também mantêm relações com a Administração Pública

Na hipótese de previsão expressa dessas figuras, certamente o Congresso Nacional teria maior cautela ao aprovar o estatuto legal e poderia ser posto em situação desconcertante, perante a sociedade, ao sugerir a alteração da redação inicial do projeto para excluir a menção a partidos políticos ou a organizações religiosas.

Como prevê o ordenamento jurídico pátrio e é de amplo conhecimento social, os Poderes Legislativo e Executivo são compostos, principalmente, por representantes eleitos por meio do voto direto e secreto, os quais, obrigatoriamente, precisam ser filiados a partidos políticos. Eis verificada, então, que a situação em apreço traduz a clássica dificuldade de legislar em suposto “prejuízo próprio”.

Quanto às organizações religiosas, deve-se lembrar que estas também têm expressiva representação no Congresso Nacional, o que dificultaria a aprovação do projeto da lei anticorrupção.

Existem, no entanto, argumentos para sustentar que partidos políticos e organizações religiosas não devem figurar no polo passivo da responsabilização prevista na lei anticorrupção, uma vez que não podem participar de licitações e são poucas as hipóteses de contratos administrativos que estão autorizados a celebrar. Assim, dificilmente cometeriam os atos lesivos elencados no inciso IV, do art. 5º, da Lei nº. 12.846/201310.

Ocorre que este entendimento deixaria à míngua todas as demais hipóteses de práticas ilícitas previstas nos incisos I, II e III, do art. 5º, da lei anticorrupção11, as quais são efetivamente conhecidas como atos lesivos de corrupção.

Por mais que se entenda ser necessário o tratamento igualitário entre as pessoas jurídicas previstas no art. 44, do CC/02, de modo a não promover distinções imotivadas quanto à possibilidade de responsabilização com base na lei anticorrupção, ainda restaria a falha no sistema de combate à impunidade. Isso porque a inexistência de previsão legal expressa, quando as demais figuras assim se encontram – associação, fundação e sociedade –, promoveria uma verdadeira interpretação em prejuízo, além de viabilizar a alegação que se estaria a processar ou penalizar sem que houvesse prévia disposição legal.

Assim, os órgãos públicos, na responsabilização administrativa, e o poder judiciário, na responsabilização judicial, poderiam ser questionados por estarem agindo à margem da lei ao permitir que partidos políticos, organizações religiosas e as Eirelis figurassem no polo passivo. Como consequências esperadas surgiriam demandas judiciais, visando discutir a legalidade do ato administrativo, e recursos em face de decisões judiciais.

A ausência de previsão legal para a específica responsabilização administrativa de partidos políticos, organizações religiosas e Eirelis teria como principal marco de questionamento, a violação ao Princípio Constitucional da Legalidade. No Direito administrativo, este princípio também é conhecido como Princípio da Estrita Legalidade dos Atos Administrativos, segundo o qual o administrador só pode adotar medidas ou destas se abster se estiver amparado por expressa previsão legal.

O Princípio da Legalidade encontra outra vertente na máxima romana nullum crimen nulla poena sine lege, segunda a qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Embora seja vastamente estudado no Direito penal, este mandamento constitucional inserto inciso XXXIX, do art. 5º12, deve ser tomado como princípio geral de Direito em matéria sancionatória.

Assim, mesmo em sede da responsabilização judicial, poder-se-ia questionar a legalidade de se admitir, no polo passivo da demanda, figuras que não estavam expressamente previstas no rol de pessoas jurídicas sujeitas à Lei nº. 12.846/2013, quando a lei expressamente mencionou algumas das espécies previstas no art. 44, do CC/02, e não há como se extrair o entendimento de aplicação da lei a essas figuras por meio da interpretação dos conceitos abertos constantes do parágrafo único do art. 1º, da lei anticorrupção.

Eis, então, a importância de que o assunto seja levado à consideração do Supremo Tribunal Federal, para que em sede de controle abstrato de constitucionalidade, adote o instituto da interpretação conforme a Constituição13, de modo a considerar a possibilidade de partidos políticos, organizações religiosas e Eirelis serem responsabilizados com base na lei anticorrupção.

A questão da responsabilização das mencionadas figuras de direito privado, nos termos da lei anticorrupção, tende a gerar insegurança jurídica, enquanto não houver uma definição da matéria pelo Poder Judiciário, mais propriamente pelo STF.

Não se olvide, entretanto, da possibilidade de sanar a questão em apreço por meio de alteração legislativa, com o objetivo de incluir o partido político, a organização religiosa e a Eireli, entre as pessoas jurídicas que podem figurar no polo passivo da lei anticorrupção.

---

3. EMPRESAS ESTATAIS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS NO POLO PASSIVO

As empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado também não foram expressamente mencionadas entre o rol exemplificativo de pessoas jurídicas que podem figurar como sujeito passivo da Lei nº. 12.846/2013. No entanto, o parágrafo único do art. 1º, ao estabelecer que a referida lei é aplicável às sociedades empresárias e às sociedades simples […] independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações […] permitiu a aparente inclusão dessas figuras no rol de destinatários possíveis da lei anticorrupção, uma vez que se tratam de pessoas jurídicas de direito privado, como bem define o Decreto-Lei nº. 200/196714.

Antes de se adentrar a discussão acerca da aplicabilidade da lei anticorrupção às mencionadas pessoas jurídicas de direito privado, deve-se ter como premissa que estas integram a Administração Pública indireta da União, conforme estabelece o art. 4º do Decreto-Lei nº. 200/196715. Assim, em princípio, surge a indagação quanto à possibilidade de pessoas jurídicas, que integram a Administração Pública, poderem figurar no polo passivo da responsabilização prevista na Lei nº. 12.846/2013.

Esse questionamento deve ser, necessariamente, respondido por meio dos seguintes procedimentos: (i) análise sumária das figuras em apreço; (ii) averiguação da possibilidade de empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas praticarem os atos lesivos previstos na lei anticorrupção, e (iii) análise principiológica da possibilidade da aplicação das sanções anticorrupção entre órgãos da Administração Pública.

As fundações públicas podem ter personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, a depender da lei instituidora, sendo criadas para exercer atividades que não sejam restritas a entidades de direito públicas, sem finalidade lucrativa, sendo dotadas de autonomia administrativa e patrimônio próprio, custeadas com recursos da União e de outras fontes, em especial, doações.

Neste sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que se pode definir a fundação instituída pelo poder público como sendo:

[…] o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de autoadministração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei16.

As fundações públicas de direito público são equiparadas às autarquias federais, coforme jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal17 e também defendida pela respeitada doutrina de Direito administrativo18. Assim, não sendo a lei anticorrupção aplicável ao regime jurídico das autarquias federais, consequentemente também não se aplica às fundações públicas de direito público. Resta, portanto, a análise da incidência do mencionado diploma às fundações públicas de direito privado, apreciação que será realizada, concomitantemente, a que se faz necessária quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista.

Essas figuras são instituídas por lei, com a finalidade de exercerem atividade econômica ou prestação de serviço público, sendo seu capital composto de recursos de pessoas jurídicas de Direito Público, em sua integralidade – empresa pública -, ou em sua maioria – sociedades de economia mista.

Acerca do conceito de empresas públicas, leciona José dos Santos Carvalho Filho que:

Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrante da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos.19

Entendimento semelhante é adotado por Celso Antônio Bandeira de Mello:

Deve-se entender que empresa pública federal é a pessoa jurídica criada por autorização legal como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privada, mas submetidas a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ação governamental, constituída sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Público interno ou de pessoas de suas administrações indiretas, com predominância acionária residente na esfera federal. 20

O mesmo doutrinador, ao definir sociedades de economia mista, pontifica que:

Sociedade de economia mista federal há de ser entendida como a pessoa jurídica cuja criação é autorizada por lei, como um instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuação governamental, constituída sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou entidade de sua Administração indireta, sobre remanescente acionário de propriedade particular. 21

Essa duas entidades, por serem constituídas, totalmente ou em sua maioria, por recursos públicos e poderem, até mesmo, prestar serviço de natureza pública, são reconhecidas pela doutrina como figuras híbridas, como bem acentua Celso Antônio Bandeira de Mello:

De toda sorte, quaisquer empresas públicas e sociedades de economia mista – sejam exploradoras de atividade econômica ou sejam prestadoras de serviços públicos (ou responsáveis por obras públicas ou outras atividades públicas) – por força da própria Constituição, veem-se colhidas por normas ali residentes que impedem a perfeita simetria de regime jurídico entre elas e a generalidade dos sujeitos de Direito Privado. 22

A partir do conhecimento dos conceitos de fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista, resta evidente traços que as diferenciam e justificam o motivo pelo qual o legislador preferiu enquadra-las como integrantes da Administração Pública indireto.

Assim, cabe então averiguar se esses entes públicos de direito privado podem praticar os atos lesivos à Administração Pública previstos na lei anticorrupção.

O presente estudo ainda não tratou, especificamente, dos atos lesivos previstos no art. 5º da Lei nº. 12.846/2013, o que será feito em breve. No entanto, cabe antecipar que as mencionadas pessoas jurídicas certamente podem praticar alguns desses atos.

Isso porque, as sociedades de economia mista e as empresas públicas têm como objeto a exploração de atividade econômica, podendo, inclusive participar de licitações e celebrar contratos administrativos. Tem-se como exemplos a possibilidade de a Petrobrás23 participar de licitações internacionais e de bancos públicos, como Caixa Econômica Federal e Banco do Brasil, participarem de certames para gestão de folhas de pessoal da União, Estados, Municípios, autarquias, dentre outras entidades públicas. Nessas hipóteses, as pessoas jurídicas poderiam fraudar a licitação mediante ajuste entre licitantes, perfazendo, em tese, os tipos de ilícitos administrativos previstos no art. 5º, IV, a e d, da Lei nº. 12.846/2013.

As empresas estatais e as fundações públicas de direito privado – essas últimas aqui também em destaque – podem, ainda, firmar contratos administrativos por meio de dispensa ou inexigibilidade de licitação com outros órgãos da Administração Pública em diversas hipóteses (vide art. 24, VIII, XVI, XXVI, XXXIII, da Lei nº. 8.666/93)24. Pode-se mencionar, a título de exemplo, a possibilidade de contratação da Caixa Econômica Federal, por meio de dispensa de licitação, para realizar avaliação de imóvel. Situação na qual o preço da corretagem pode ser superfaturado, perfazendo o ato lesivo de fraude ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato celebrado com a Administração Pública (art. 5, IV, g, da Lei nº. 12.846/2013).

As figuras públicas de direito privado poderem praticar os atos prejudiciais à Administração Pública previstos na lei anticorrupção não pode ser considerado como motivo determinante para que lhes sejam impostas as penalidades previstas neste diploma.

Faz-se mister proceder à utilização da técnica da ponderação de princípios, de modo a garantir o melhor interesse público e da coletividade, com o fim de promover a prevenção e repressão dos atos de corrupção e evitar a majoração dos prejuízos decorrentes da conduta lesiva à Administração Pública.

Neste passo, cabe analisar, se em virtude das características inerentes às mencionadas figuras, estas poderiam sofrer as sanções previstas na lei anticorrupção.

Inicialmente, parece improvável admitir a possibilidade de aplicação das penalidades administrativas de multa e de publicação extraordinária, em sede de responsabilização administrativa. O mesmo poder-se-ia dizer quanto à responsabilização judicial prevista na lei anticorrupção, pois, embora não seja objeto deste estudo, traz hipóteses ainda mais elucidativas, como a aplicação das sanções de “suspensão ou interdição parcial das atividades” e de “dissolução compulsória” nas pessoas jurídicas em apreço.

A aplicação de multa, a publicação extraordinária da penalidade e a suspensão ou interdição parcial das atividades, certamente ocasionariam mais prejuízos à Administração Pública e à sociedade, em virtude da repercussão econômica e da provável redução do serviço público prestado. Assim, aparentemente, mostrando-se medida em descompasso com os princípios constitucionais da eficiência e da economicidade.

O princípio da eficiência, expressamente previsto no caput do art. 37. da CF/88, preceitua a necessidade de a Administração otimizar ao máximo os meios postos à sua disposição, a título de organização, estrutura e disciplina, de modo a alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.

Dinorá Adelaide Musetti Grotti leciona que eficiência caracterizar-se-ia em:

um conceito econômico, que introduz, no mundo jurídico, parâmetros relativos de aproveitamento ótimo de recursos escassos disponíveis para a realização máxima de resultados desejados. Não se cuida apenas de exigir que o Estado alcance resultados com os meios que lhe são colocados à disposição pela sociedade (eficácia), mas de que os efetue o melhor possível (eficiência), tendo, assim, uma dimensão qualitativa. […] A eficiência diz respeito ao cumprimento das finalidades do serviço público, de molde a satisfazer necessidades dos usuários, do modo menos oneroso possível, extraindo-se dos recursos empregados a maior qualidade na sua prestação.25

Já o princípio da economicidade, que consta do art. 70. da CF/88, determina que o administrador almeje, em seus atos de gestão, garantir o menor custo possível, mantendo a qualidade e a celeridade na realização das atividades a que o órgão público se destina.

A doutrina, embora pouco se manifeste sobre esse importante princípio, não diverge do conceito aqui adotado:

o gestor público deve, por meio de um comportamento ativo, criativo e desburocratizante tornar possível, de um lado, a eficiência por parte do servidor, e a economicidade como resultado das atividades, impondo-se o exame das relações custo/benefício nos processos administrativos que levam a decisões, especialmente as de maior amplitude, a fim de se aquilatar a economicidade das escolha entre diversos caminhos propostos para a solução do problema, para a implementação da decisão. 26

Deste modo, Administração Pública ao aplicar as penalidades de multa, publicação extraordinária, e suspensão ou interdição parcial de atividades, nas empresas estatais e fundações públicas de direito privado, não o faria sem perda nos resultados econômicos e na quantidade ou qualidade dos serviços públicos por estes prestados. Motivos pelos quais restariam desrespeitados os princípios constitucionais da eficiência e da economicidade.

A penalidade judicial de dissolução das figuras em apreço seria outra grave violação a princípio constitucional, desta vez ao da legalidade. Isso porque as entidades integrantes da Administração Pública indireta, que estão sob análise, dependem da edição de lei para sua criação e dissolução. Assim, as ações, por ventura, manejadas e decisões judiciais proferidas, determinando a dissolução de um órgão ou entidade integrante da Administração estaria em total descompasso com o princípio da legalidade. Isso porque restaria violada a reserva legal.

A tarefa de verificar se há a possibilidade de aplicação das penalidades previstas no art. 5º, da Lei nº 12.846/2013, às entidades públicas com personalidade jurídica de direito privado tornou-se ainda mais remota, em virtude dos argumentos até então apresentados.

No entanto, antes de se chegar a uma conclusão sobre o assunto, mais adequado se faz apresentar os três entendimentos possíveis para aplicação da lei anticorrupção às figuras públicas de direito privado em apreço, quais sejam: (i)aplicação vinculada à atividade desenvolvida; (ii) aplicação parcial das penalidades; (iii) inadequação absoluta das sanções.

A primeira hipótese apresentada diz respeito à vinculação da atividade desenvolvida pela estatal à aplicação da lei. Neste caso, as entidades que prestam serviço público não poderiam sofrer a incidência da lei anticorrupção. Já aquelas que explorassem atividade econômica poderiam figurar como sujeito passivo da responsabilização prevista no mencionado diploma. Segundo este entendimento, as fundações públicas de direito privado estariam excluídas da aplicação da lei, enquanto que algumas empresas públicas e sociedades de economia mista poderiam se encontrar em seu âmbito de incidência.

Esse posicionamento é defendido por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, segundo a qual:

(…) há que se entender que as empresas estatais que prestem atividade econômica estão sujeitas à lei, embora esta não o preveja expressamente, tendo em vista que, pelo art. 173, § 1.º, II, da CF/1988, elas submetem-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. 27

Observa-se, nessa hipótese, que não se teve em conta que, o fato de restringir a aplicação das penalidades da lei anticorrupção às entidades que desenvolvem atividades econômicas, não sana o prejuízo que a sanção gerará ao patrimônio da Administração Pública que compõe total ou majoritariamente a estatal. Prejuízo este que, como consectário lógico, também afetará os serviços públicos e a economia.

Outro entendimento sustenta que a lei anticorrupção deve ter suas sanções aplicadas parcialmente a todas as pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração indireta. Conforme apregoa, essas não estariam sujeitas às sanções de suspensão e interdição parcial das atividades nem de dissolução compulsória.

Ubirajara Custódio Filho adere a este posicionamento, esclarecendo que este consiste em:

[…] se aplicar as disposições da Lei 12.846/2013 às empresas estatais cum grano salis, vale dizer, com algum tempero. Então, admitir-se-ia a responsabilização administrativa e judicial das estatais pela prática de ilícitos da lei anticorrupção, independentemente de sua atuação vincular-se à prestação de serviços públicos ou atividades econômicas em sentido estrito, com a ressalva de que não estão sujeitas às sanções de suspensão/interdição parcial das atividades e de dissolução compulsória. 28

O doutrinador pondera ser esta a forma mais adequada para o tratamento dos princípios e interesses envolvidos na aplicação da Lei 12.846/2013 às empresas estatais. Isso porque seria possível identificar, de um lado, o interesse coletivo sempre afeto à criação de empresas estatais (a impedir sua interdição ou dissolução como sanção, judicial ou administrativa); de outro lado, o interesse coletivo também persistiria no combate, prevenção e repressão a atos de corrupção lesivos à Administração Pública29.

Nesse caso, ainda restariam ser aplicadas às entidades públicas de direito privado, as sanções de multa, publicação extraordinária da penalidade, proibição de receber subsídios ou incentivos públicos, ao fim, gerando prejuízos direta ou indiretamente aos serviços públicos.

O resultado final da aplicação de quaisquer desses entendimentos ocasionará prejuízos à coletividade e aos princípios da eficiência e economicidade dos atos administrativos. A Administração de qualquer das entidades federadas, ao punir as figuras públicas de direito privado, independente de serem ou não da mesma esfera de Poder, encontrar-se-ia em autoflagelo, sob o prisma do pacto federativo.

Eis, então, que a terceira e última corrente, aquela segundo a qual as pessoas jurídicas de direito privado pertencentes à Administração indireta não podem figurar no polo passivo da responsabilização prevista na lei anticorrupção, parece ser a mais acertada.

Isso porque, a defesa dos interesses coletivos, por meio da punição previstas na Lei nº. 12.846/2013, consequentemente, causa prejuízos à própria coletividade.

Entende-se, portanto, que deve ser dada maior proeminência à condição de Administração Pública indireta das fundações de públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Todavia, remanesce a incidência da lei anticorrupção a estas figuras, tão somente quanto à responsabilização civil objetiva, de modo a viabilizar a integral reparação do dano.

Do mesmo modo, incumbe a essas entidades instaurarem procedimentos internos para a responsabilização dos agentes públicos e demais pessoas naturais envolvidas nos atos de corrupção e lesivos à Administração. Além disso, devem ser adotadas as providências para a averiguação da repercussão do ato na esfera penal e quanto ao cometimento de improbidade administrativa. Por isso, mister se faz, sob pena de responsabilidade, a comunicação formal dos fatos ao Ministério Público e autoridade policial de competência correspondente.

Em suma, sustenta-se que as entidades públicas de direito privado não podem figurar no polo passivo da responsabilização administrativa e judicial prevista na Lei nº. 12.846/2013. No entanto, aplicam-se a essas a responsabilização civil objetiva prevista na lei, quando da prática dos atos lesivos que disciplina, de modo que a reparação integral do dano prescinda da averiguação de culpa.

4. EMPRESAS ESTATAIS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS NO POLO ATIVO

Conforme já foi objeto de estudo, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas de direito privado integram a Administração Pública indireta30, portanto, estão inseridas no conceito de Administração Pública nacional prevista no caput do art. 1º, da Lei nº. 12.846/201331.

No entanto, não parece ser adequado conceber que os entes públicos de direito privado possam, em qualquer hipótese de verificação dos atos lesivos, valerem-se da prerrogativa de utilizar a lei anticorrupção.

A natureza sui generis de pessoa jurídica de direito privado que a lei conferiu à empresa pública e à sociedade de economia mista teve por objetivo possibilitar sua livre atuação no mercado, em paridade de forças com sociedades empresárias nacionais e internacionais.

Destarte, caso estas figuras possam adotar a responsabilização prevista na lei anticorrupção, em face das pessoas jurídicas que mantém relações voltadas à exploração de atividade econômica, estar-se-á diante de um fator de desequilíbrio nas relações comerciais. Algo que violaria os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência e, além de prejudicar os contratantes das estatais, provocaria a diminuição da participação destas no mercado, dada a perda do caráter comutativo de seus contratos.

Os mencionados princípios seriam violados simultaneamente, nessa hipótese, devido ao fato de a proteção da livre concorrência decorrer do entendimento segundo o qual a livre iniciativa, enquanto liberdade de iniciativa empresarial, pressupõe não apenas a ideia de liberdade para ter acesso ao mercado, mas também a ideia de liberdade para neste permanecer. Por esse motivo, a livre concorrência32 compreende a liberdade para exercer a atividade econômica, sem que haja interferência do Estado ou de outros agentes econômicos privados.

A aplicação da lei anticorrupção às estatais representaria, portanto, uma interferência do Estado na livre concorrência. Situação que não tem amparo constitucional como leciona Manoel Jorge e Silva Neto:

[…] tanto o § 1º, II, como o § 2º do art. 173. [da CF/88] buscam localizar no mesmo plano o Estado-empresário e os entes privados, certamente por ter concluído o constituinte originário que, em um sistema capitalista governado pela regra do livre mercado, seria inaceitável a concessão de privilégios às empresas públicas e sociedades de economia mista, posto que vulnerar-se-iam, a um só tempo, os princípios constitucionais econômicos da liberdade de iniciativa e da livre concorrência. 33

A violação ao princípio da livre concorrência e com este o da livre iniciativa é o principal motivo pelo qual se deve afastar a possibilidade de as empresas públicas e as sociedades de economia mista, nas relações de exploração de atividade econômica, poderem se valer da aplicação das sanções previstas na lei anticorrupção.

O art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal34 estabeleceu que as estatais estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, dentre os quais, os direitos e obrigações comerciais. Por esse motivo, não se poderia estabelecer, por meio de lei, um regime próprio de sanções que se aplicasse às relações comerciais firmadas por essas sociedades empresárias.

Destarte, as estatais não se subsomem a condição de Administração Pública nacional prevista no caput do art. 1º, da lei anticorrupção, ou seja, de sujeito ativo da responsabilização prevista neste estatuto, quando figuram nas relações que importam o exercício da atividade econômica.

Não obstante, a Constituição não estabelece paridade de tratamento entre as estatais e demais pessoas jurídicas de direito privado na esfera administrativa. Ao revés disso, o art. 173, §1º, III, da CF/8835, consignou que as estatais devem ser regidas em suas licitações e contratos de obras, serviços, compras e alienações pelos princípios da administração pública.

Essa disposição constitucional visa estabelecer, nessas hipóteses, a adoção de tratamento específico em matéria de Direito administrativo, de modo a proteger, sempre com preponderância, os interesses públicos nas relações havidas com os particulares. Dai porque, em regra, não há igualdade de tratamento entre Estado e particulares nas relações de Direito administrativo.

Os contratos administrativos são bons exemplos disso, pois não guardam a marca da comutatividade, contemplando as chamadas cláusulas exorbitantes36, as quais não seriam comuns ou poderiam, até mesmo, ser consideradas ilícitas nos contratos particulares.

Desta forma, as estatais, quando estiverem atuando no regime de Direito administrativo, seja na realização de licitações ou celebração de contratos dessa natureza, ou, ainda, prestando serviços públicos, impõem-se em face do particular com a superioridade que lhes confere o princípio da supremacia do interesse público37.

Nessas hipóteses, as empresas estatais deverão ser enquadradas no conceito de Administração Pública nacional previsto no art. 1º, da Lei nº. 12.846/2013, podendo adotar os procedimentos de responsabilização previstos no estatuto legal.

As fundações públicas de direito privado, por sua vez, pelo fato de não exercem atividade econômica, não teriam qualquer restrição para figurar no polo ativo da responsabilização da lei anticorrupção.

Em síntese, as empresas públicas e sociedades de economia mista não poderão se valer da responsabilização prevista na lei anticorrupção quando se encontrarem em relações destinadas ao exercício da atividade econômica. No entanto, poderão figurar como sujeitos ativos da referida lei, quando mantiverem relações estritamente regidas pelo Direito administrativo e de prestação de serviço público. Já as fundações públicas de direito privado, em regra, integram o polo ativo da responsabilização prevista na Lei nº. 12.846/2013.

---

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2ª. Ed. 2ª. Tir. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2012.

ATALIBA, Geraldo. Leis nacionais e leis federais no regime constitucional brasileiro. Estudos jurídicos em homenagem a Vicente Ráo. São Paulo: Resenha Universitária, 1976.

BAHIA, Saulo José Casali. Responsabilidade Civil do Estado. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

______________________. Jeito e a Corrupção. AJUFER – Artigo 7. 2009.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

BERTONCINI, Mateus. Direito fundamental à probidade administrativa. In: FARIAS, Cristiano Chaves de; OLIVEIRA, Alexandre Albagli; GHIGNONE, Luciano Taques. Estudos sobre improbidade administrativa em homenagem ao Professor J. J. Calmon de Passos. (orgs.). Salvador: JusPodivm, 2012.

BEVILAQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 10. Ed. Vol. 1. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves: Editora Paulo de Azevedo Ltda., 1953.

Bíblia Sagrada. Edição pastoral. São Paulo: Paulus Editora, 1990.

BITTENCOURT, Sidney. Comentários à Lei Anticorrupção – Lei nº. 12.846/2013. São Paulo: RT, 2014.

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994.

BRASIL. CADE. Processo Administrativo 08012.0012023/99-71. Rel. Thompson Andrada. Julgado em. 13.02.2002

_______. CADE. Processo Administrativo 08012.007413/2003-49. Rel. Luiz Carlos Deorme Prado. Julgado em 12.04.2006.

_______. CADE. Averiguação preliminar 08012.008734/2007-94. Rel. Luis Fernando Rigato Vasconcellos. Julgado em 07.05.2008.

_______. Constituição, 1934.

_______. Constituição, 1937.

_______. Constituição, 1946.

_______. Constituição, 1988.

_______. Decreto nº 2.926, de 14 de maio de 1862.

_______. Decreto nº 4.536, de 28 de janeiro de 1922.

_______. Decreto nº. 22.626, de 07 de abril de 1933.

_______. Decreto-lei nº. 869, de 18 de novembro de 1938.

_______. Decreto-lei nº. 2.848, de 07 de dezembro de 1940.

_______. Decreto-lei nº. 4.807, de 07 de outubro de 1942.

_______. Decreto-lei nº. 7.666, de 22 de junho de 1945.

_______. Decreto-lei nº. 8.167, 09 de novembro de 1945.

_______. Decreto-lei nº.200, de 25 de fevereiro de 1967.

_______. Decreto-Lei nº. 201, de 27 de fevereiro de 1967.

_______.Decreto-lei nº. 2.300, de 21 de novembro de 1986.

_______. Decreto nº. 3.555, de 03 de agosto de 2000.

_______. Decreto nº. 3.678, de 30 de novembro de 2000.

_______. Decreto nº. 4.410, de 07 de outubro de 2002.

_______. Decreto nº. 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

_______. Decreto nº. 5.450, de 31 de maio de 2005.

_______. Decreto nº 6.514, de 22 de julho de 2008.

_______.Lei nº. 4.137, de 10 de setembro de 1962.

_______. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981.

_______.Lei nº. 7.106, de 28 de junho de 1983.

_______. Leis n 1.079, de 10 de abril de 1985.

_______. Lei nº 8.072, de 2 de julho de 1990.

_______. Lei nº. 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

_______. Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990.

_______. Lei nº. 8.158, de 07 de janeiro de 1991.

_______. Lei nº. 8.443, de 16 de junho de 1992

_______. Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992.

_______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

_______.Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994.

_______. Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998.

_______. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

_______. Lei nº. 9.807, de 13 de julho de 1999.

_______.Lei nº. 10.520, de 17 de junho de 2002.

_______. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

_______. Lei nº 12.462, de 04 de agosto de 2011.

_______. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011.

_______. Lei nº 12.846, de 01 de agosto de 2013.

_______.Medida Provisória nº. 2.026, de 04 de maio de 2000.

_______. Superior Tribunal de Justiça. MS nº 7.077/DF, Rel. Min. Edson Vidigal. 3ª S.. Julgado em 25.04.2001. Publicado em 11.06.2001- DJ.

_______. Superior Tribunal de Justiça. RMS: 15166 BA 2002/0094265-7. Rel. Min. Castro Meira. 2ª T. Julgado em 07.08.2003. Publicado em 08.09.2003 – DJ

_______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1087892/SP. Rel. Min. Benedito Gonçalves. 1.ª T.. Julgado em 22.06.2010. Publicado em 03.08.2010.

_______. Superior Tribunal de Justiça. REsp. nº 1.115.399 – MT 2009/0096998-2. Rel. Min. Herman Benjamin. Julgado em 02.03.2010. T2. Publicado em 27/04/2011 – DJe.

_______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1072577/PR. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. 4ª T.. Julgado em 12.04.2012. Publicado em 26.04.2012 – DJe.

_______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 970393 CE 2007/0158591-4. Min. Benedito Gonçalves. Julgado em 21.06.2012. T1. Publicado em de 29/06/2012 – DJe.

_______. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no RMS 25.979/GO. 5ª T. Rel. Min. Marco Aurélio Bellize. j. 09.04.2013. 16.04.2013. – DJe.

_______. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no RMS 20038/RS. Rel. Min. Og Fernandes. 6ªT.. Julgado: 18.04.2013. Publicado em 30.04.2013.

_______. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1411569/SP. Rel. Min. Marco Buzzi. 4.ª T.. Julgado em 06.02.2014. Publicado em 17.02.2014- DJe.

_______. Supremo Tribunal Federal. RE: 101126 RJ. Rel. Min. Moreira Alves. Tribunal Pleno. Julgado em 24.10.1984, Data de Publicação: 01.03.1985 – DJ.

_______. Supremo Tribunal Federal. Conflito de Jurisdição 6.566/MG. Rel. MIn. Aldir Passarinho. Tribunal Pleno. Julgado em 20.05.1987. Publicado em 21.8.1987- DJU.

_______. Supremo Tribunal Federal. ADI nº. 2.797-2 DF. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Tribunal Pleno. Julgado em 15.09.2005. Publicado em 19/12/2006

_______. Supremo Tribunal Federal. ADI 3112/DF. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Tribunal Pleno. Julgado em 02.05.2007. Publicado em 26/10/2007.

_______. Supremo Tribunal Federal. AgRg ARE 643823/PR. Rel Min. Dias Toffoli. Julgado em 13.12.2011. Publicado em 01.02.2012.

_______. Supremo Tribunal Federal. AgRg RE 548422/RJ. Rel. Min. Luís Roberto Barroso. 1ª Turma. Julgado em 18.03.2014. Publicado em 05.05.2014.

_______. Tribunal de Contas da União. Acórdão TCU 1780/2007. Rel. Min. Raimundo Carreiro. Plenário. Julgado em 29.08.2007.

_______. Tribunal de Contas da União. Acórdão Nº 2807/2012. Rel. Min. Aroldo Cedraz. Julgado em 17.10.2012.

_______. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1986/2013. Rel. Min. Raimundo Correiro. Plenário. Julgado em 31.07.2013.

_______. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Ap. Cível nº. 275.935/PE. Rel. Des. Fed. Margarida Cantarelli. 1ª T. Julgado em 14.11.2002. Publicado em 19.12.2002 – DJ.

_______. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. AGTR 129481/RN0014462-63.2012.4.05.0000. Rel. DES. FEDERAL Vladimir Souza Carvalho. Julgado em 28.05.2013. Publicado em 29.05.2013.

BUGARIN, Paulo Soares. O Princípio Constitucional da Eficiência, um Enfoque Doutrinário Multidisciplinar. Revista do Tribunal da União. Brasília: Tribunal de Contas da União, mai/2001.

CAETANO, Marcello. Princípios Fundamentais do Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989 p. 402-403.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993.

CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância. 2. ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011.

CARVALHO FILHO, Luís Francisco. Impunidade no Brasil Colônia e Império. SciELO. Estud. av. vol.18 no.51 São Paulo May/Aug. 2004. Disponível em <https://dx.doi.org/10.1590/S0103-40142004000200011>, acessado em 22/01/2015.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.

CARVALHO, José Murilo de. Passado, Presente e Futuro da Corrupção Brasileira. In: AVRITZER, Leonardo; BIGNOTTO, Newton; GUIMARÃES, Juarez; STARLING, Heloisa Maria Murgel (org.). Corrupção: ensaios e críticas. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2008.

CARVALHOSA, Modesto. Considerações sobre a Lei Anticorrupção das Pessoas Jurídicas – Lei nº. 12.846/2013. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9. Ed. Revista e Ampliada. São Paulo: Atlas, 2010.

COELHO, Fábio Ulhóa. Sociedade Simples – Parecer. Em <https://www.irtdpjminas.com.br/rtds/sociedade_simples_fabio_ulhoa_coelho.pdf>. Acessado em 26.01.2015.

CRETELLA JÚNIOR, José. Direito Administrativo Brasileiro. 2º Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

DECONTEC – FIESP. Relatório – Corrupção: custos econômicos e propostas de combate. Março de 2010. Disponível em <https://www.fiesp.com.br/indices-pesquisas-e-publicacoes/relatorio-corrupcao-custos-economicos-e-propostas-de-combate/>. Acessado em 21.08.2014.

DICIONÁRIO AURÉLIO On-line. Disponível em <https://www.dicionariodoaurelio.com/fraude>, acessado em 10 de dez. de 2014.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 1° vol. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

_________________________. Direito Administrativo . 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012

FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos. Trad. A. Bossa. São Paulo: Saraiva, 1939.

FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001.

FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012.

FURTADO, Lucas Rocha. As Raízes da Corrupção no Brasil: estudo de caso e lições para o futuro. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2015.

GAGLIANO, Pablo S. e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil. Vol. I. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

GONÇALVES, Carlos Roberto. In AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Comentários ao Código Civil: parte especial – direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003.

__________________________. Direito Civil Brasileiro – responsabilidade civil. v.4. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de Direito Civil em Comentário ao Código Civil Português. Vol. XI, Tomo I, 1ª ed. bras., São Paulo: Ed. Max Limonad, 1955.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 – interpretação e crítica. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O Serviço público e a constituição brasileira de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003.

IBOPE. A Corrupção é o pior problema mundial, aponta pesquisa <https://www.ibope.com.br/pt-br/relacionamento/imprensa/releases/Paginas/Corrupcao-e-o-principal-problema-mundial,-aponta-pesquisa.aspx> acessado em 30 de out. de 2014.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Parte geral. 14ª ed. v.1. São Paulo: Saraiva, 1990.

JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. O Mandato sem representação. Lisboa, Edições Ática, 1961.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. ver. ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

MARTINEZ, Ana Paula. Controle de Concentrações Econômicas no Brasil: passado, presente e futuro. Revista do IBRAC. v. 18. p. 11-57, 2010.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo, Saraiva, 2013.

MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo, Editora Malheiros, 2008.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2011.

MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo. Princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. São Paulo: Malheiros, 2000.

MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador. São Paulo: Malheiros, 2007.

Exposição de Motivos Interministerial nº. 11/2009 – CGU/MJ/AGU, datada de 23.10.2013, subscrita pelos Ministros de Estado Jorge Hage Sobrinho, Tarso Genro e Luís Inácio Lucena Adams.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição Federal de 1967 – com a Emenda nº. 1, de 1969. t. 2. São Paulo: Editora RT, 1967.

______________________. Tratado de direito privado. Parte geral. Introdução. Pessoas físicas e jurídicas. 4. ed. t.1. São Paulo: Ed. RT, 1983.

NASCIMENTO, Melillo Dinis (org.). Lei Anticorrupção Empresarial – aspectos críticos à Lei nº. 12.846/2013. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2014.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Sanções administrativas e princípios de direito penal. Revista dos Tribunais. vol. 775. p. 449-475. São Paulo: Ed. RT, maio 2000.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 2. ed. compacta. São Paulo: Ed. RT, 2013.

OLIVEIRA, José Carlos de. Princípios e Elementos do Processo Licitatório. Disponível em <https://www.acervodigital.unesp.br/bitstream/123456789/65615/2/a2_m01_s03_l06_Print.pdf>, acessado em set de 2014.

OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Infrações e Sanções Administrativas. São Paulo: RT, 1985.

OSÓRIO, Fabio Medina. Direito administrativo sancionador. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2009.

PEREIRA, Caio Mário de Silva. Instituições de direito civil. vol. III. Contratos: declaração unilateral de vontades; responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

_____________________________. Instituições de direito civil. vol. I. Introdução ao direito civil. Teoria geral de direito civil. vol. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

PIRES, Júlio Manuel. Níveis de Escolaridade e Rendimentos do Trabalho: evidências para o Brasil na Década de 1990. Disponível em <https://www.pucsp.br/eitt/downloads/v_ciclo_debate/V_Ciclo2007_Julo_Pires_EScolaridade_e_Rendimento.pdf>. Acessado em 13.09.2014.

REALE, Miguel. Diretrizes Gerais sobre o Projeto de Código Civil. In Estudos de filosofia e ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 1978.

ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais de processo administrativo no direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa. n. 136. Brasília: Senado Federal, out.-dez. 1997.

SÃO PAULO. Decreto Municipal de São Paulo nº. 55.107, de 13 de maio de 2014.

SANTOS, José Anacleto Abduch; BERTONCINI, Mateus; CUSTÓDIO FILHO, Ubirajara. Comentários à Lei nº. 12.846/2013: Lei anticorrupção. 1ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

SANTOS, José Beleza dos. A simulação em Direito Civil. Portugal, Coimbra: Livraria Almedina, 1984.

SANTOS, Juarez Cirino. Direito penal. Parte geral. 5. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.

SANTOS, Renato Almeida dos. “Compliance” como elemento de mitigação e prevenção de fraude funcional. Disponível em <www.cgu.gov.br/concursos/Arquivos/6_ConcursoMonografias/2-Lugar-profissionais .pdf>. Acessado em 13 de dez. de 2014.

SOUZA, Washington Peluso Albino de. Achegas à Lei 8.884/94. In: ROCHA, João Carlos de Carvalho [et.al.] (coord.). Lei Antitruste: 10 anos de combate ao abuso de poder econômico. Belo Horizonte: Del Rey, 2005

SILVA, Alexandre Alberto Teodoro da. A desconsideração da personalidade jurídica no direito tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2007.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 28. ed. São Paulo: Forense, 2009.

SILVA, Felipe Jacques. Procedimento administrativo de apuração da responsabilidade das pessoas jurídicas. In: SOUZA, Wilson Alves de (Coord.). Estudos de Direito Processual: um enfoque sob a ótica do acesso à justiça. Salvador: Editora Dois de Julho, 2014. p. 107-146.

SILVA, José Afonso da. Comentários Contextual à Constituição. 2. Ed. São Pailo: Malheiros, 2006.

SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito constitucional econômico. São Paulo: LTr, 2001.

SUNDFELD, Carlos Ari. Processo administrativo – Temas polêmicos da Lei 9.784/1999. O processo administrativo e seu sentido profundo no Brasil. São Paulo: Editora Atlas, 2011.

Transparência Brasil e Kroll – The Risck Consulting Company. Fraude e corrupção no Brasil: a perspectiva do setor privado. Pesquisa realizada em novembro de 2002. Disponível em <https://www.transparencia.org.br/docs/perspec-privado-2003.pdf> acessado em 20.01.2015.

VITTA. Heraldo Garcia. A Sanção no Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

Notas

2 arte. 982. Salvo as propostas expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria do empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, como demais.

Parágrafo único. Independentemente do seu objeto, considera-se empresária uma sociedade por ações; e, simples, uma cooperativa.

3 arte. 966. Considera-se empresário que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário que exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

4 COELHO, Fábio Ulhóa. Sociedade Simples – Parecer. Em <https://www.irtdpjminas.com.br/rtds/sociedade_simples_fabio_ulhoa_coelho.pdf>. Acessado em 26.01.2015.

5 Fábio Ulhóa Coelho leciona que […] de acordo com o sistema adotado pelo Código Reale, as sociedades personificadas se classificam, inicialmente, em empresárias e simples (não-empresárias). As empresárias podem adotar um de 5 tipos: nome coletivo, comandita simples, limitada, anônima e comandita por ações. As simples (em sentido lato), por sua vez, também podem adotar um de 5 tipos (em parte, diferentes): nome coletivo, comandita simples, limitada, cooperativa e simples (em sentido estrito) ( In também in Sociedade Simples – Parecer . Em <https://www.irtdpjminas.com.br/rtds/sociedade_simples_fabio_ulhoa_coelho.pdf>.

6 A sociedade em comum encontra-se disciplinada nas artes. 986. a 990 do Código Civil.

7 Disciplinada nas artes. 991. a 996 do Código Civil.

8 arte. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição do seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.

9 CUSTÓDIO FILHO, Ubirajara. Introdução. em SANTOS, José Anacleto Abduch; BERTONCINI, Mateus; CUSTÓDIO FILHO, Ubirajara. Comentários à Lei nº. 12.846/2013 : Lei anticorrupção. 1ªEd. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p.30.

10 arte. 5o Constituem atos de administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais reforçados pelo Brasil, assim definidos: [….] IV – no tocante a licitações e contratos:

11 Art. 5º […]

I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionado;

II – comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;

III – comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

12 arte. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [. ..]

XXXIX – não há crime sem lei anterior que o definido, nem pena sem prévia combinação legal;

13 Sobre o assunto pode-se mencionar as lições de Gilmar Ferreira Mendes em Jurisdição Constitucional , São Paulo: Saraiva, 1996, p. 222: oportunidade de interpretação conforme a Constituição existe sempre que determinada disposição legal oferece diferentes possibilidades de interpretação, sendo algumas delas incompatíveis com a própria Constituição .

14 Decreto-Lei 200/1967

Arte. 5º Para os fins desta lei, considere-se:

[…]

II – Emprêsa Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração da atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se -se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)

III – Sociedade de Economia Mista – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)

IV – Fundação Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos órgãos de direção, e funcionamento custodiado por recursos da União e de outras fontes. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)

15 arte. 4° A Administração Federal compreende:

I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Empresas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)

Parágrafo único. As entidades da Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estejam enquadradas na sua atividade principal. (Renumerado pela Lei nº 7.596, de 1987)

16 Op. cit. p.492.

17 “Nem toda Fundação instituída pelo Poder Público é Fundação de Direito Privado. As Fundações instituídas pelo Poder Público que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem ao regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são Fundações de direito público e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais Fundações são espécies do gênero autarquia, aplicando-se a elas a colocação a que alude o parágrafo 2º, do art. 99, da Constituição Federal”. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE: 101126 RJ. Rel. Min. Moreira Alves. Tribunal Pleno. Julgamento em 24.10.1984, Data de Publicação: DJ 01.03.1985).

[…] as fundações instituídas pelo Poder Público que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a um regime administrativo previsto, no âmbito federal, pelas leis federais, devem ser consideradas como fundações de direito público que integram o gênero autarquias. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Conflito de Jurisdição 6.566/MG. Rel. MIn. Aldir Passarinho. Tribunal Pleno. Julgado em 20.05.1987. Publicado em 21.8.1987- DJU)

18 Neste sentido Celso Antônio Bandeira de Mello pontifica que: “Em rigor, as chamadas fundações públicas são puras e simplesmente autarquias , às quais foi dada a designação correspondente à base estrutural que têm. […] É que, como se sabe, as pessoas jurídicas, sejam elas de Direito Público, sejam de Direito Privado, são classificáveis ​​em dois tipos, no que concerne ao “substrato básico” sobre que assentam: pessoas de base corporativa ( corporações, associações, sociedades) e pessoas de base fundamental (fundações). Enquanto as primeiras tomadas como substrato de uma associação de pessoas, o substrato das segundas é, como habitualmente se diz, um patrimônio personalizado ou, como mais corretamente deveria-se-ia dizer, ‘a personalização de uma determinada’.”

A Constituição refere-se às fundações públicas em paralelismo com as autarquias, portanto como se fossem realidades distintas, porque simplesmente existem estes nomes diversos, utilizados no direito brasileiro para nomear pessoas estatais. Seus objetivos foram pragmáticos: colhê-las seguramente nas dicções a elas reportadas, prevenindo que, em razão de discussões doutrinárias e interpretações divergentes, puderam ficar à margem dos dispositivos que os pretendidos alcançaram. ( Op.cit . p. 186-187).

19 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo . 22ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009. P. 471.

20 Op.cit . pág. 187.

21 Idem .

22 Ibidem , pág. 201.

23 Petróleo Brasil SA – Sociedade de economia mista.

24 arte. 24. É dispensável a licitação:

[…]

VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criada para esse fim específico em dados anteriores à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

[…]

XVI – para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para a prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integram a Administração Pública, criada para esse fim específico;(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

[…]

XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

[…]

XXXIII – na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)

25 GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O Serviço Público e a Constituição Brasileira de 1988 . São Paulo: Malheiros, 2003. p. 298-299.

26 BUGARIN, Paulo Soares. O Princípio Constitucional da Eficiência, um Enfoque Doutrinário Multidisciplinar. Revista do Tribunal da União . Brasília: Tribunal de Contas da União, mai/2001. pág. 240.

27 DE PIETRO. Maria Sílvia Zanella. Direito Administrativo . 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p.931.

28 Op. cit . p.78.

29 Idem , Ibidem .

30 arte. 4° A Administração Federal compreende:

I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Empresas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)

Parágrafo único. As entidades da Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estejam enquadradas na sua atividade principal. (Renumerado pela Lei nº 7.596, de 1987)

31 arte. 1o Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

32 Eros Roberto Grau define o princípio da livre concorrência (art. 170, inc. IV) como “liberdade de concorrência, desdobrada em liberdades privadas e liberdades públicas, assim definida: (a) faculdade de conquistar a clientela, desde que não através de concorrência desleal (liberdade privada); (b) proibição de formas de atuação que dissuadam a concorrência (liberdade privada); e (c) neutralidade do Estado diante da concorrência, em igualdade de condições dos concorrentes (liberdade pública)” ( A ordem econômica na Constituição de 1988 – interpretação e crítica. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 240 -246).

33 SILVA NETO, Manoel Jorge E. Direito constitucional econômico . São Paulo: LTr, 2001.p. 154.

34 arte. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessário aos imperativos de segurança nacional ou de interesse coletivo relevante, conforme definido em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que exploram a atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, disponibilizado sobre: ​​(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

35 Art. 173. […]

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que exploram a atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, disponibilizado sobre: ​​(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[…]

III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

36 Helly Lopes Meirelles define cláusulas exorbitantes como: “[…] como que excedem o Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas num contrato privado, porque desigualariam as partes na execução do avanço; mas são absolutamente válidas no contrato administrativo, uma vez que decorrem da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa e visam a estabelecer prerrogativas em favor de uma das partes, para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares. ( Direito Administrativo Brasileiro . 34. ed. São Paulo, Editora Malheiros, 2008. p. 203.)

37 Celso Antônio Bandeira de Mello expõe que “como expressão desta supremacia, a Administração, por representar o interesse público, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais . Tais atos são imperativos como quaisquer atos do Estado. Demais disso, trazemos a corrente de exigibilidade, traduzida na previsão legal de avaliações ou previsões indiretas que induzem ou administram a acatá-los. Basta às vezes ensejam, ainda, que a própria Administração possa, por si mesma, executar a pretensão traduzida no ato, sem necessidade de recorrer previamente às vias judiciais para obtê-la. É a chamada auto-executoriedade dos atos administrativos” ( Op. cit . p. 111).

---

Resumo: Definir os destinatários da responsabilidade civil na lei anticorrupção é tarefa árdua. O parágrafo único do art. 1º da Lei n.º 12.846./14, cuja finalidade era a definição do polo passivo, padece de falhas de técnica legislativa, dentre as quais, lacunas e imprecisões, ao estabelecer expressamente como sujeitas à aplicação da lei anticorrupção: as sociedades empresárias e as sociedades simples; personificadas ou não personificadas; independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, além de quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou empresas estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação em território brasileiro, de fato ou de direito, ainda que temporariamente. A disciplina do polo passivo da responsabilização restou imprópria e confusa, sendo indispensável um aprofundamento do tema.

Sobre o autor

Felipe Jacques Silva

Mestre e Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia – UFBA, Especialista em Direito Civil pela UFBA. Professor Substituto da Faculdade de Direito da UFBA, da Pós-graduação da UNIFACS e de outras faculdades. Sócio-fundador do Escritório Antônio Bastos & Felipe Jacques Advocacia Especializada.