Uma defesa da democracia militante

I –  O FATO

É difícil acreditar que as instituições estão funcionando quando acordamos com a notícia de que uma extremista ganhou a liderança da poderosa Comissão de Constituição e Justiça, em Brasília.

A deputada bolsonarista Bia Kicis (PSL-DF), uma das mais fiéis escudeiras do presidente Jair Bolsonaro, se prepara para assumir a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados. O colegiado é considerado o mais importante da Casa.

Ex-procuradora no Distrito Federal, a deputada de primeiro mandato é conhecida pela posição conservadora e negacionista que adota, além de constantemente ser acusada de propagar desinformação. Bia é investigada no chamado “Inquérito das Fake News”, que tramita no Supremo Tribunal Federal (STF).

A deputada também fez comemorações públicas sobre o fim do lockdown em Manaus e parabenizou a população que se mobilizou contra a restrição. Semanas depois, os manauaras viveram o colapso do sistema de saúde.

Bia é alvo de uma notícia-crime no STF pelo suposto crime de racismo. Ela foi denunciada pela postagem em que ironizou a procura por emprego de Sergio Moro e Henrique Mandetta, após ambos pedirem exoneração do governo. Ela coloriu os rostos dos dois de preto, em alusão à necessidade de cotas.

A denúncia cita a prática de “blackface”: pintar um branco de negro para ridicularizá-lo.

Ela já fez discurso em plenário defendendo uma medida inconstitucional: a intervenção militar como “Poder Moderador”.

Do site da Veja, tem-se que Paulo Teixeira (PT-SP) também criticou.

“As posições extremadas que a Bia Kicis têm adotado não indicam que seja o melhor perfil para o cargo”, disse o petista.

Bia Kicis e outros dez deputados chegaram a ter o sigilo bancário quebrado por determinação do STF, por conta dos chamados atos antidemocráticos.

II – MATÉRIA INTERNA CORPORIS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS: A POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DO ATO PELO PODER JUDICIÁRIO  

Dir-se-ia que trata-se de matéria interna corporis do Poder Legislativo, não cabendo qualquer discussão pelo Judiciário sobre o caso.

Francisco Campos (Direito Constitucional. Vols I e II. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1956., 1956, p. 119, v. II) entendeu que interna corporis são todas as regras e disposições interiores ao corpo legislativo, ou seja, as prescrições destinadas a disciplinar o seu funcionamento, sejam elas instituídas no próprio regulamento interno ou na mesma Constituição. Disse o consagrado jurista que tais normas somente podem ser interpretadas pelo próprio órgão legislativo, que assume, assim, papel de destinatário e juiz da norma.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente advertido que atos emanados dos órgãos de direção das Casas do Congresso Nacional – o Presidente da Câmara dos Deputados, p. ex. –, quando praticados, por eles, nos estritos limites de sua competência e desde que apoiados em fundamentos exclusivamente regimentais, sem qualquer conotação de índole jurídico-constitucional, revelam-se imunes ao “judicial review”, pois – não custa enfatizar – a interpretação de normas de índole meramente regimental, por qualificar-se como típica matéria “interna corporis”, suscita questão que se deve resolver, “exclusivamente, no âmbito do Poder Legislativo, sendo vedada sua apreciação pelo Judiciário” (RTJ 168/444).

Dir-se-á que se trata de matéria administrativa, sendo o mérito insindicável.

Não obstante, o entendimento majoritário, inclusive respaldado por decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, delimita o direito de ação nestes casos aos parlamentares, que teriam o direito subjetivo à observância do devido processo legislativo.

Nesse sentido, Alexandre de Moraes (Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2014., p..697), citando decisão proferida no MS 20.247/DF, ensina que compete ao Poder Judiciário analisar, em sede de mandado de segurança ajuizado por parlamentar, a regularidade na observância, por parte do Congresso Nacional, de normas constitucionais referentes ao processo legislativo, uma vez que os congressistas têm direito líquido e certo a não participarem de processo legislativo vedado pela Constituição Federal.

Como entender que uma parlamentar que tem reiteradamente se manifestado contra a Constituição, suas normas e princípios, possa ocupar um cargo-chave na Câmara dos Deputados que é a presidência da CCJ?

Seria um ato discricionário praticado pelo Legislativo dentro de matéria administrativa a ele confiada.

A discricionariedade atua como a competência específica para valorar corretamente o motivo dentro dos limites da lei e para escolher acertadamente o objeto, dentro dos limites da lei.

Tudo isso nos leva à conclusão óbvia de que o direito administrativo tem, na inveracidade e na impossibilidade, rigorosos limites à discricionariedade. Com efeito, um ato do Poder Público que esteja lastreado no inexistente, no falso, no equivocado, no impreciso e no duvidoso, não está, certamente, seguramente voltado à satisfação de um interesse público.

Sob o padrão da realidade, os comandos da Administração, sejam abstratos ou concretos, devem ter sempre condições objetivas de serem efetivamente cumpridos em favor da sociedade.

Deve a Administração ser vocacionada para evitar o perigo da violação do princípio da realidade e da desmoralização da ordem jurídica pela banalização da ineficiência e a vulgarização do descumprimento, além do pesado ônus do ridículo.

Os elementos do ato administrativo, motivo e objeto, têm uma relação íntima com a finalidade do ato: a razoabilidade como um limite à discrição, na avaliação dos motivos, exigindo que estes sejam adequáveis, compatíveis e proporcionais, de modo a que o ato atenda a uma finalidade pública específica.

A razoabilidade, na valoração dos motivos e na escolha do objeto, é, em última análise, o caminho seguro para se ter certeza de que se garantiu a legitimidade da ação administrativa.

O motivo é o pressuposto de fato e de direito do ato administrativo.

A doutrina entende que há cinco limites de oportunidade à discricionariedade: existência(grave inoportunidade por inexistência do motivo); suficiência(grave inoportunidade por insuficiência do motivo); adequabilidade(grave inoportunidade por inadequabilidade de motivo); compatibilidade(grave inoportunidade por incompatibilidade de motivo); proporcionalidade(grave inoportunidade por desproporcionalidade do motivo), dentro de um controle de realidade e de razoabilidade.

Quanto ao objeto do ato administrativo, resultado jurídico visado, há uma conveniência (escolha administrativa), envolvendo: possibilidade (grave inconveniência por impossibilidade do objeto); conformidade (grave inconveniência por desconformidade de objeto) e eficiência (grave inconveniência por ineficiência do objeto), ainda dentro dos princípios técnicos de controle de realidade e razoabilidade.

Com essas observações, dir-se-á que o Judiciário pode anular atos administrativos discricionários, fundados na inexistência de motivo, insuficiência de motivo, inadequabilidade de motivo, incompatibilidade de motivo, desproporcionalidade de motivo, impossibilidade de objeto, desconformidade de objeto e insuficiência de objeto, apenas controlando os limites objetivos do ato discricionário.

Em resumo, a providência atende aos seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.

Há evidente desproporcionalidade entre o motivo do ato que afronta, à razoabilidade, diante de um controle da realidade.

III   – A DEFESA DA DEMOCRACIA

Quem não respeita a Constituição não pode exercer um papel de guardião dela.

Com devido respeito uma compreensão contrária a tal ilação seria, data vênia, anódina.

Respeite-se o princípio da democracia.

O princípio da democracia destina-se, pois, a amarrar um procedimento de normatização legítima do direito. Ele significa, portanto, que somente podem pretender ter validade legítima leis juridicamente capazes de ter o assentimento de todos os parceiros de direito em um processo de normatização discursiva. O princípio da democracia contém, desta forma, o sentido performativo intersubjetivo necessário da prática da autodeterminação legítima dos membros do direito que se reconhecem como membros iguais e livres de uma associação intersubjetiva estabelecida livremente.

Na lição de Habermas, o princípio da democracia pressupõe, preliminarmente e necessariamente, a possibilidade da decisão racional de questões práticas a serem realizadas no discurso, da qual depende a legitimidade das leis.

Para Habermas, é equitativa a ação quando a sua máxima permite uma convivência entre a liberdade do arbítrio de cada um e a liberdade de todos conforme uma lei geral.

Na democracia, há a permanente realidade dialógica. No totalitarismo, rompe-se o diálogo, aniquilam-se as liberdades. Desconhecem-se direitos.

Pensemos em barreiras legais à ação daqueles que advogam contra os princípios e as instituições democráticas. Nesse sentido, Karl Loewenstein propôs, em 1937, a controvertida doutrina da “democracia militante”, incorporada pela Lei Fundamental em 1949 e aplicada pela Corte Constitucional alemã nas décadas seguintes. Foi o caso do combate a organizações terroristas de esquerdas que atuaram na década de 1970 na Alemanha.

Por essa doutrina, é possível investigar, e mesmo restringir, direitos de grupos que ameaçam a democracia.

Isso pode-se chamar de democracia militante.

Disse bem Fernando Brito: “É declaração de guerra.” Sim, uma declaração de guerra à democracia e isto é inadmissível, pois, em afronta à Constituição de 1988, que reconhece a democracia como nosso modelo político. 

Como aceitar em tal cargo uma pessoa que apoiou manifestações em favor do AI-5, da intervenção militar, com o fechamento do STF e cassação de seus ministros?

Em nome dela não há como acomodar decisões que afrontem a democracia, como forma de convivência, pois ela não tolera comportamentos que a confrontam.

Autor

• Rogério Tadeu Romano – Procurador Regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado.