Advocacia de Estado, políticas públicas e litígio estratégico de interesse público

I – INTRODUÇÃO

Em tempos de liquefação das relações sociais[1], do individualismo, do consumismo, do pessimismo, da sensação de infelicidade, enfim, do momento de crise assumido na esteira do paradigma pós-moderno, eis que surge no Brasil uma luz bem no fim do túnel.

As recentes manifestações ocorridas no país por ocasião da copa das confederações ainda são objeto de intenso estudo da sociologia, a fim de que alguém possa indicar, com rigor científico, o real sentido dessa mudança de atitude do brasileiro em relação às instituições constituídas e as consequências de todo este estado de coisas.

Se a sociedade brasileira rompeu a apatia política, a barreira da cultura de comunidades, só o tempo vai dizer.

No entanto, já há algo possível de ser identificado.

Uma eloquente crise de legitimidade de pessoas e instituições que, ao fim e ao cabo, participam de forma incisiva e decisiva no processo de formação de agenda, formulação, decisão e implementação de políticas públicas, que acabam, ou não, por reverter em benefício direto da população que hoje vemos nas ruas clamando por Cidadania.

É em meio a esse “estado de coisas” inconstitucional[2] que neste trabalho propomos uma reflexão sobre o papel da Advocacia de Estado na formulação e implementação das políticas públicas, através de um litígio estratégico de interesse público.

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II – ADVOCACIA PÚBLICA X ADVOCACIA DE ESTADO X ADVOCACIA DE GOVERNO

Advocacia de Estado.

Este é o “DNA” que deve ser assumido pelo ramo da Advocacia Pública (em sentido estrito) responsável pela orientação e defesa jurídica do Estado, englobando aqui todos os entes qualificados pelo designativo de Fazenda Pública (as pessoas jurídicas de direito público), para que seja reconhecida pela sociedade como verdadeira função essencial à justiça.

Salutar essa observação, na medida em que a advocacia pública jamais deve ser entendida, encarada, instrumentalizada ou utilizada como advocacia de governo, mas como verdadeira Advocacia de Estado, uma vez que deve exercer seu mister em benefício de toda a sociedade.

Há que se fazer aqui uma necessária digressão para aclarar o conceito de advocacia pública sobre o qual direcionamos nossa reflexão.

A Constituição Cidadã inovou especificamente nessa matéria, quando incluiu, em título reservado à Organização dos Poderes, logo em seguida aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, uma função específica, chamada de essencial à justiça, que de forma difusa tem sua ação refletida no exercício dos três poderes[3].

São as funções essenciais à justiça, que em um Estado Democrático de Direito haveriam de ter posição destacada, não por mero deleite, mas pela natureza das atribuições que exercem como operadores do direito, influindo na formação da vontade estatal na dialética própria do fenômeno jurídico.

Na verdade, as funções essenciais à justiça estão reservadas aos dois grandes ramos da Advocacia: A Advocacia privada e a Advocacia Pública em sentido amplo. Sem aprofundar nas distinções de uma e de outra o fato é que um traço peculiar as qualifica sem maiores dificuldades, o campo da licitude[4], não deferido à Advocacia de Estado.

No que depõe mais de perto para a exposição das ideias pretendidas neste trabalho, para a Advocacia Pública, tomada no seu sentido amplo, a Constituição reservou a defesa dos interesses da sociedade, como interesses públicos primários, a defesa dos hipossuficientes e a defesa do Estado enquanto pessoa jurídica.

No primeiro caso é o Ministério Público quem exerce a advocacia pública, como advogado da sociedade, sendo uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

No segundo caso, estamos falando da Defensoria Pública, uma instituição essencial à função jurisdicional do Estado, parte da advocacia pública a quem incumbe a orientação jurídica e a defesa dos hipossuficientes.

No terceiro caso, falamos da Advocacia Pública em sentido estrito, a Advocacia de Estado, como sendo a instituição que representa a União, Estados e Municípios (incluídas aí Autarquias e Fundações Públicas), judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, ainda, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico.

Essa ideia quadripartite não constitui nenhuma novidade, veja-se, por exemplo, a lição do professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto[5] [6], para quem:

A advocacia privada defende interesses individuais, coletivos e difusos dos entes da sociedade civil. A advocacia privada é a prestada por advogados, em caráter particular, atuando na zeladoria, promoção e defesa de todos os interesses jurídicos, de modo geral, excetuando-se as atuações reservadas exclusivamente aos órgãos da advocacia pública (CF, art. 133). Esta, a advocacia de pública, é prestada organicamente na estrutura do Estado, através de órgãos unipessoais e funcionalmente independentes, subdividindo-se em três modalidades: a advocacia da sociedade, cometida ao Ministério Público (CF, art. 127), a advocacia de Estado, reservada expressamente à Advocacia-Geral da União, aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (CF, arts. 131 e 132) e, implicitamente, aos Procuradores autárquicos e fundacionais e aos Procuradores de municípios com investidura estatutária, e a advocacia dos hipossuficientes, confiada à Defensoria Pública (CF, art. 134).

Firmadas essas premissas teóricas, cabe agora continuarmos a perseguir o argumento para entender como poderá essa função essencial à justiça, que atua de forma difusa em meio aos Poderes da República, melhor contribuir para a escorreita viabilização das políticas públicas de interesse da sociedade.


III – POLÍTICAS PÚBLICAS

De logo, vamos analisar a noção que se tem por políticas públicas e como ela se processa do nascedouro à eficácia social, mesmo que de forma periférica, naquilo, apenas, que interessa para nossa reflexão neste trabalho.
Muitas são as definições, encaradas sob diversos aspectos, mas podemos conceber o termo políticas públicas como as ações governamentais voltadas para a satisfação das necessidades de toda a sociedade; é o interesse da Cidadania; é a materialização do Bem Comum.
De forma mais específica e levando em consideração os aspectos internos que as determinam, podemos, com Boneti[7], entender por políticas públicas:

O resultado da dinâmica do jogo de forças que se estabelece no âmbito das relações de poder, relações essas constituídas pelos grupos econômicos e políticos, classes sociais e demais organizações da sociedade civil. Tais relações determinam um conjunto de ações atribuídas à instituição estatal, que provocam o direcionamento (e/ou o redirecionamento) dos rumos de ações de intervenção administrativa do Estado na realidade social e/ou de investimentos.

Por sua vez, o processo de formação e de execução da política pública, segundo a concepção de Pedone[8] passa necessariamente pelas seguintes fases:
Formação de Assuntos Públicos e de Políticas Públicas;
Formulação de Políticas Públicas;
Processo Decisório;
Implementação das Políticas e
Avaliação de Políticas.

A primeira fase diz respeito à formação da agenda, onde ocorre o embate dialético dos vários segmentos da sociedade expostos no conceito de Boneti, para influenciar na sua definição de acordo com os interesses de cada qual.
Segundo César do Vale Kirschn[9]:

Na fase de formulação de políticas públicas é que se dá, efetivamente, o início das análises, estudos e debates acerca dos pontos existentes sobre o problema proposto. Os aspectos sociais, econômicos, políticos e jurídicos são discutidos, a fim de se encontrar diretrizes e coordenadas adequadas, necessárias e seguras, para se resolver a questão ora abordada. Valores, princípios e leis são considerados nessa etapa. Igualdade, liberdade, legalidade, moralidade e democracia são fatores que têm de ser examinados no processo de discussão.

O processo decisório, por sua vez, pressupõe as melhores escolhas que os agentes do poder devem adotar em benefício do todo. É o momento da tomada de decisão por quem tem a legitimidade do voto popular para fazê-las. Aqui é onde se vê o que se chama de “escolhas trágicas[10]” em decorrência da reserva do possível. Isto porque o próprio sentido de escolha pressupõe desassistir, de certa maneira, um determinado seguimento, muito em função da finitude dos recursos financeiros definidos em lei, pela expressão da vontade geral. Por tal razão, o processo decisório há de contemplar as melhores escolhas.

A fase da implementação das Políticas trata da execução propriamente dita, onde as decisões tomadas devem já estar já cunhadas em um arcabouço normativo que vai da Constituição aos atos administrativos que lhes dão concreção.

Interessante trazer aqui o relato do Procurador-Geral Federal a esse respeito[11]:

Parcela significativa dessas políticas públicas é repassada, também por lei, para a execução das autarquias e fundações públicas federais, entidades da Administração indireta, que assumem o poder-dever de implementá-las, balizando suas ações no interesse público revelado nas mesmas normas. Essas entidades são criadas por lei, para exercer atribuições previstas em lei, executando políticas públicas definidas na lei, da forma determinada pela lei, e em atenção ao interesse público informado pela lei. Toda essa assertiva pode ser resumida em uma única expressão, anteriormente citada: Estado democrático de direito.

Com outro viés, a avaliação da política pública está relacionada à sua efetividade, vale dizer, sua eficácia social, ao examinar o atingimento dos objetivos pretendidos do ponto de vista do destinatário da política pública.

Em todo esse processo de formação e execução da política pública a Advocacia de Estado deve se fazer presente, de forma mais incisiva e decisiva nas fases de formulação e implementação, através da orientação jurídica e defesa judicial alinhadas aos interesses da sociedade.

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IV – INTERESSE PÚBLICO

Firmados aqui o sentido que quisemos imprimir à advocacia pública e às políticas públicas, nota-se em ambos os conceitos, um interesse qualificado que norteia a atuação de uma (advocacia pública) e a implementação de outra (política pública). Falamos do interesse do todo, do interesse da sociedade, do interesse público.

Mas o que vem a ser esse interesse público perseguido, algumas vezes agredido, mas indispensável na realização dos fins do próprio Estado?

A expressão interesse público denota um conceito jurídico indeterminado, talvez o mais indeterminado deles[12], na medida em que designa o interesse do todo, o interesse de toda a sociedade, “o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua totalidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem” [13].

Nesse estágio acompanhamos a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Luís Roberto Barroso, que nos passos de Renato Alessi apontam uma divisão do interesse público em primário e secundário.

Daí que primário é o interesse público propriamente dito, o interesse de toda a sociedade, o Bem Comum. “O interesse público primário é a razão de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover: justiça, segurança e bem estar social” [14].

Já o interesse público secundário é o interesse do Estado enquanto pessoa jurídica, seja a União, Estados, Distrito Federal, Municípios, suas autarquias e fundações públicas.

Todo interesse público configura necessariamente um interesse do Estado, mas na concreção das práticas administrativas nem todo interesse do Estado acaba sendo um interesse público. Mas deveria ser. E deveria ser para ser justo.

Então, para ser válido, o interesse público secundário só se justifica na medida em que esteja alinhado ao interesse público primário.

Se assim é, então qual a utilidade dessa divisão?

Essa divisão encontra utilidade do ponto de vista didático e prático.

A distinção, porém, é útil na medida em que nela podemos divisar e controlar, através do conceito de interesse público secundário, o interesse do próprio Estado, como interesse de todo corpo social, como meio necessário para que o ente público, dotado de personalidade jurídica e animado por imperfeitos seres humanos (que têm vontade e livre arbítrio), não se desvie da função qualificada do interesse público primário, na realização do Bem Comum. Vale dizer, serve para identificar o interesse do ente público como pessoa e sindicar se sua atuação corresponde ao interesse do todo.

Também se revela útil o conceito posto que pela reserva do possível a Administração em algumas ocasiões há que fazer escolhas políticas (por vezes trágicas[15]) por conta da limitação dos recursos da própria sociedade, que não necessariamente são escolhas que se chocam com o interesse público primário, mas que do ponto de vista da finitude dos recursos financeiros e da indisponibilidade do interesse do todo, merecem esse tipo de ponderação. E o parâmetro da ponderação não é outro senão o próprio interesse público primário[16].

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V – LITÍGIO ESTRATÉGIO DE INTERESSE PÚBLICO

Mas se o interesse público secundário só se justifica quando alinhado ao interesse público primário, pode-se pensar, de forma desavisada, que a enormidade de demandas judicias ajuizadas em desfavor do Estado e seus entes implica necessariamente que ou o Estado anda patrocinando algo dissociado do interesse público ou a advocacia pública que o defende não tem se desincumbido de seu papel em benefício da sociedade.

Na verdade, não é isso que ocorre. É que em dadas circunstâncias o que pode parecer ser (e pode bem ser que seja) o interesse público para o Poder Judiciário, não seja visto na mesma medida como o interesse público para o Ministério Público, a Advocacia Pública e Privada ou a Defensoria Pública.

Essa ideia pode parecer contraditória, mas é justamente por essa razão que essas quatro instituições exercem as funções essenciais à justiça, sendo imprescindíveis ao exercício da função jurisdicional do Estado, da ordem jurídica e do regime democrático.

E isso decorre exatamente da dialeticidade do fenômeno jurídico. O resultado da tensão entre essas cinco instituições, incluindo o Judiciário, materializa-se no interesse público, o legítimo.

Essa circunstância é facilmente visível quando um interesse público primário de meta coletiva entra em rota de colisão com outro interesse público primário que inspire um direito fundamental.

Veja-se o exemplo do professor Luís Roberto Barroso quando aborda esse assunto:

A liberdade de expressão pode colidir com a manutenção de padrões mínimos de ordem pública; o direito de propriedade pode colidir com o objetivo de se constituir um sistema justo e solidário no campo; a propriedade industrial pode significar um óbice a uma eficiente proteção da saúde; a justiça pode colidir com a segurança etc.[17].

Pensando no espectro de direitos fundamentais plasmados em nossa Constituição analítica, cotejados com a limitação de recursos de um Estado (ainda) em desenvolvimento, já se pode entender que a judicialização das políticas públicas é fato que deve ser encarado como comum, até.

Some-se a isso a quadra contemporânea por que passa a ciência do direito, que na onda do pós-positivismo proliferam experiências de politização do direito, judicialização da política e ativismo judicial.

Muitas vezes a sociedade não entende como pode o Estado litigar contra um cidadão que busca a realização de um direito fundamental. Afinal um direito fundamental não é um interesse público?

 Ocorre que o processo de formação da política pública é todo ele inspirado na realização do interesse público. No entanto a partir do processo decisório, que em boa medida é influenciado pela quantidade de recursos financeiros disponíveis, passa a conviver o interesse do erário, o interesse público secundário.

Nem se diga que o tal interesse do erário não tenha relevo de apreciação em um Estado de Direito, como também não é somente ele que condiciona a efetivação dos direitos sociais, pois como alerta o professor Fernando Borges Mânica “a teoria da reserva do possível, portanto, tal qual sua origem, não se refere direta e unicamente à existência de recursos materiais suficientes para a concretização do direito social, mas à razoabilidade da pretensão deduzida com vistas a sua efetivação” [18].

Além disso, na fase de implementação das políticas públicas, tais escolhas da Administração, cuja inspiração há de ser a Constituição, acham-se delineadas em leis e regulamentos, não podendo os atos administrativos que lhes dão concretude desviar-se do que foi estabelecido pelo legislador como expressão da vontade geral, como corolário do Princípio Constitucional da Legalidade.

Ao Administrador público só é deferido fazer aquilo que a lei autoriza e seu campo de discricionariedade também vem balizado pela lei que o permitiu agir.

Ao gestor público não é autorizado afastar uma norma secundária posta pelo legislador, ao fundamento de que dita regra não guarde colimação com a Constituição Federal. Essa sindicabilidade constitucional é deferida em larga medida aos órgãos do Poder Judiciário.

Como antecedente, os órgãos do Estado (União, Estados, Distrito Federal, Municípios – autarquias e fundações públicas) têm suas atribuições dispostas em lei, devendo executar seus comandos através dos atos administrativos de seus agentes, que não têm autorização para fazer juízo de ponderação, na aplicação da norma posta, invalidando-a por entendê-la inconstitucional em determinados casos. Vale dizer, não pode o agente público decidir sobre o que já foi decidido em instância superior e dado validade através da lei.

De outra banda, aos órgãos da Advocacia de Estado cabe, pela orientação jurídica e defesa judicial, dar formatação jurídica às políticas públicas, viabilizando a sua formulação e implantação, de forma equilibrada, não permitindo que o gestor se desvie dos princípios da Administração Pública na aplicação da lei.

Mas nessa atividade também encontra dificuldade a Advocacia de Estado no cenário atual. Isso porque, à míngua de prerrogativas básicas, também não pode interpretar a aplicação de uma lei e afastá-la por inconstitucional.

Na verdade, está sujeito a uma série de dissabores (disciplinares, penais, de improbidade) quando, diante de várias interpretações possíveis do fenômeno jurídico dialético, opte por uma interpretação que não seja acolhida pelos órgãos de controle. Em sua atuação, melhor exerceria sua função caso tivesse sua responsabilidade apontada, apenas, nos caso de erro grosseiro, dolo ou fraude perante órgão específico de correição da atividade técnico-jurídica.

Para se ter uma ideia, dentre as quatro funções essenciais à justiça (Ministério Público, Defensoria Pública, Advocacia de Estado e Advocacia Privada), a que possui o menor número de prerrogativas para defender o interesse público primário é justamente a Advocacia de Estado, através de seus Membros. Um breve cotejo na Lei Complementar nº 73/1993 e das disposições da Lei nº 13.327/2016 pode dar essa certeza.

Nesse ponto, vemos a importância da Advocacia de Estado, com prerrogativas que lhe garanta, através da orientação jurídica e da defesa judicial do Estado pleitear, em nome do próprio Estado (e não do governo), um verdadeiro litígio estratégico de interesse público.

Além de prerrogativas que lhe garanta uma paridade de forças com as outras funções essenciais à justiça, a fim de nivelar a dialética própria da discussão jurídica, a Advocacia de Estado necessita, também, de condições materiais e humanas que pelo menos lhe oportunize acompanhar a expansão da Justiça Federal nos mesmo níveis. Para isso há que desfrutar de segurança orçamentária e um plano de cargos para uma carreira de apoio técnico-jurídico, nos moldes do que ocorre com as outras funções indispensáveis à função jurisdicional.

O prévio controle de legalidade e a defesa da política pública em juízo são canais que a sociedade encontra para que o gestor público não se desvie das balizas traçadas pela Constituição e pelas leis no delineamento do interesse público.

Uma Advocacia de Estado munida de instrumentos para garantir o verdadeiro interesse público, com autonomia técnica que lhe permita fazer um juízo de ponderação entre o interesse público secundário e o interesse público primário é a fórmula necessária para a garantia de um litígio estratégico de interesse público. O Primário, verdadeiro parâmetro de ponderação da ação governamental.

Se ao Poder Judiciário é permitido fazer o acoplamento estrutural entre Direito e Política, à Advocacia de Estado deve ser munida de condições materiais para unir os subsistemas Política e Direito[19], “pois mais do que se suspeita, o jurista influencia nas decisões do poder” [20].

Mas o mundo das instituições do Estado é por demais complexo. Oxalá essa necessidade de Cidadania vista nas ruas produza uma verdadeira reforma de hábitos e estruturas de poder. A Advocacia de Estado espera, com otimismo, que as forças sociais possam ser traduzidas em instrumentos de sua atuação, para que seja, de forma mais efetiva, por dentro do poder, a voz e a vez do interesse do todo.

É isso que justifica a sua existência: Exercer sua função essencial à Justiça em benefício da sociedade.

Autor

• Roberto Carlos Fernandes de Oliveira – Bacharel em Direito – UFC; Especialista em Direito Público – PUC/MINAS; MBA Executivo em Gestão Pública – FGV; Especialista em Filosofia e Teoria do Direito – PUC/MINAS; Mestre em Sociologia – UECE; Procurador Federal; Professor