Lei do abate

RESUMO: Neste artigo buscou-se realizar uma análise da intitulada Lei do Abate no caso específico de tiro de destruição de aeronave hostil. De início consideraram-se as discussões a respeito de sua constitucionalidade, sobretudo visando estabelecer se sua aplicabilidade prática constitui verdadeira pena de morte, proibida no Brasil em tempo de paz e condicionada a diversos outros requisitos em tempo de guerra. Esta análise é crucial, uma vez que o regramento tem sido utilizado com certa frequência, ainda que o Brasil não seja alvo de atentados terroristas, mas rota de aeronaves transportando drogas, tanto para consumo interno como para exportação, justificando-se assim a importância da matéria.

PALAVRAS-CHAVES: lei do abate; tiro de destruição; constitucionalidade; tráfico de drogas; pena de morte.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Breve histórico sobre a chamada Lei do Abate – 3. Aplicação da lei n. 9.614/98 e do Decreto n. 5.144/04. – 4. A discussão sobre a inconstitucionalidade formal – 5. A discussão sobre a inconstitucionalidade material. 5.1. Fundamentos pela inconstitucionalidade. 5.2. Fundamentos pela constitucionalidade. – 6. O tiro de destruição de aeronave hostil implica pena de morte? – 7. A realidade brasileira e casos que não ocorreriam no Brasil –8. Conclusão. Referências.

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1. INTRODUÇÃO

A Lei n. 9.614/1988 incluiu o parágrafo segundo no art. 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica para indicar as hipóteses em que aeronaves consideradas hostis podem ser abatidas.

A regulamentação de todo o procedimento até chegar à medida extrema do tiro de destruição foi definida somente pelo Decreto n. 5.144/2004, com posteriores atualizações. Apesar do tempo decorrido desde a introdução e a regulamentação da lei no ordenamento jurídico até o momento, ainda pouco se escreveu sobre o instituto. Diversos pontos podem ser debatidos, como a competência para julgamento e a incidência de excludentes de ilicitude. Este trabalho opta por restringir-se à análise de constitucionalidade, tanto formal, quanto material, e se neste ponto em especial se trata de pena de morte.

A inconstitucionalidade formal é suscitada pelo fato de a regulamentação da Lei n. 9.614/1988 ter sido feita por decreto presidencial, o que importa na inaplicabilidade do art. 303, § 2º do Código Brasileiro de Aeronáutica, enquanto não disciplinado por lei em sentido estrito.

Alega-se inconstitucionalidade material sob o argumento de que o tiro de destruição contra aeronave hostil representaria a pena de morte do piloto, tripulantes e passageiros, em ofensa ao direito constitucional à vida e à proibição da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada[1].

Impõe-se, portanto, perpassar pelo histórico da lei e dos decretos em comento, para em seguida analisar as correntes favoráveis e contrárias à sua constitucionalidade, encerrando o artigo com o estudo de alguns casos ocorridos até o momento.

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2. BREVE HISTÓRICO SOBRE A “LEI DO ABATE”

Desde a década de 70 do século passado, as Américas iniciaram políticas públicas, e com elas leis preventivas e repressivas, contra o tráfico de drogas.

O governo Nixon, nos EUA, iniciou a política de “lei e ordem” até o governo Clinton, que alterou o foco do combate para os países produtores e para a diminuição da capacidade do fluxo de entorpecentes através das fronteiras. Os EUA atuariam em três frentes: (a) assistência para que os países produtores impedissem a produção e o comércio de drogas; (b) combate internacional às organizações criminosas ligadas ao tráfico e (c) programas de interdição seletiva nas regiões produtoras, de trânsito e de fronteira.

A implementação dessas medidas exigia o monitoramento do espaço aéreo, em razão do uso de pequenos aviões pelos narcotraficantes, o que determinou o desenvolvimento de legislações destinadas a conter a rede aérea de transporte de drogas, como ocorreu no Peru e na Colômbia, conhecidos produtores de cocaína.

As condições adversas da região amazônica não fazem do Brasil um grande produtor de cocaína, mas sua extensão continental permite fazer fronteira com países que o são, como Peru, Colômbia, Bolívia e Paraguai, colocando o País nas rotas de distribuição da droga e no contexto para também desenvolver programas de proteção aérea.

 A partir desse cenário, o Projeto de Lei 1229-b/1995 buscava adequar a legislação aeronáutica brasileira. A exposição de motivos nº C-004/GM-3, de 3 de novembro de 1995, assinada pelos então Ministros Nelson Jobim, da Justiça, e Mauro José Miranda Gandra, da Aeronáutica, apontava a “legitimidade do direito de exercer a soberania no espaço aéreo sobrejacente aos territórios dos Estados, bem como das respectivas áreas marítimas”.[2]

Uma proposta de emenda modificativa foi apresentada pelo deputado Domingos Dutra, justificando que a destruição de aeronave, em tempos de paz, era ato gravíssimo e, portanto, deveria ser tomada apenas pelo Presidente da República, por se tratar da defesa da soberania.

Contrariamente ao projeto de lei, pronunciou-se o deputado Fernando Gabeira nos seguintes termos:

“Mandava a sensatez que eu não viesse mais à tribuna falar sobre o tema, mas estou vendo tanto a esquerda brasileira, tão imbuída de seus princípios humanitários, como a direita brasileira, tão imbuída dos seus princípios de livre comércio, decretarem a pena de morte para contrabandistas e para traficantes de drogas a partir de uma análise perversa, oriunda dos Estados Unidos. Com o fim da Guerra Fria, os Estados Unidos declararam que a nova guerra seria contra a droga e determinaram que o papel do Brasil seria interceptar os aviões que saíssem da América Latina em direção àquele país. Na verdade, o Congresso brasileiro, incapaz de defender o nariz das crianças que cheiram cola no Brasil, mete-se agora numa aventura bélica, para defender o nariz dos norte-americanos que cheiram cocaína. […] Neste momento, o Congresso brasileiro, pressionado pelos Estados Unidos, está prestes a votar uma proposição bélica, retrógrada, que vai nos jogar no período da Guerra Fria. Só que agora os adversários não são mais os comunistas; são os traficantes de drogas e os contrabandistas. Sabemos, pela nossa história, que os adversários inicialmente são o traficante de drogas e o contrabandista, mas, amanhã, podem ser outros, como os não-cooperativos. E os aviões serão derrubados.”

No entanto, constou na mensagem emanada pela Câmara dos Deputados ao PL 1129-b que:

“Na comissão de Defesa Nacional houve o acréscimo da expressão ‘após a autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada’. Portanto, restabelecemos o princípio da autoridade civil. […] Então, Sr. Presidente, nesse caso a lei garante todos os meios legais de emprego de persuasão e força física. A destruição só acontecerá em último caso. Principalmente nas situações extremas, o Presidente da República é quem autoriza, ou a autoridade delegada por ele.

Portanto, Sr. Presidente, entendemos, primeiro, que o substitutivo da Comissão de Defesa Nacional garante o princípio da autoridade civil. Segundo, que se estabelecem todas as salvaguardas, para que não fique à mercê de uma autoridade militar local a decisão da destruição da aeronave. Terceiro, que, no caso de essa destruição não ocorrer em face de um fato extremo, o Presidente da República, pelo § 3º, já que se mantém a expressão “a autoridade mencionada” , poderá ser criminalmente responsabilizado por um ato de aventura e irresponsabilidade.”[3]

O projeto foi aprovado por maioria na Câmara dos Deputados; no Senado Federal também não houve grandes objeções.

No dia 5 de março de 1998, a Lei n. 9.614 incluiu a hipótese de destruição de aeronave hostil ao acrescentar no art. 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica o parágrafo segundo, com a seguinte redação:

Art. 303. A aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou da Polícia Federal, nos seguintes casos:

I – se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais, ou das autorizações para tal fim;

II – se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional;

III – para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis;

IV – para verificação de sua carga no caso de restrição legal (artigo 21) ou de porte proibido de equipamento (parágrafo único do artigo 21);

V – para averiguação de ilícito.

§ 1° A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado.

 § 2° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada. (Incluído pela Lei nº 9.614, de 1998)

§ 3° A autoridade mencionada no § 1° responderá por seus atos quando agir com excesso de poder ou com espírito emulatório.

Não obstante a entrada em vigor da lei em meados de 1998, era preciso regulamentar em que situações a medida de destruição poderia ser tomada.
Reaflorando as discussões sobre o tema, de um lado criticava-se o modelo de guerra às drogas e as consequências jurídicas da autorização para derrubar aeronaves civis, e de outro alertava-se sobre a importância da defesa da soberania nacional e o combate ao narcotráfico.
Em 2013, o Projeto de Lei n. 1.219/2003, proposto pelo Deputado Federal Átila Lins, pretendia revogar a Lei n. 9.614/98, sob os seguintes termos: “Primeiro, que confere à autoridade administrativa competência para julgar quanto à natureza da infração e quanto ao momento oportuno para o abate da aeronave considerada invasora do espaço aéreo nacional, o que invade área de competência exclusiva conferida ao Poder Judiciário, por imperativo constitucional. Em segundo lugar, a referida Lei nº 9614 contém uma clamorosa inconstitucionalidade, pois, ao permitir o tiro de abate, introduz a aplicação da pena de morte no Brasil, o que é expressamente vedado, segundo o mandamento do Art. 5º, alínea XLVII-a, da Constituição.”[4]
Contudo, após pareceres das Comissões de Viação e Transportes, de Relações Exteriores e de Defesa Nacional rejeitando a proposta, o próprio deputado retirou o projeto em 8 de julho de 2005.
Em 17 de outubro de 2004, o Decreto n. 5.144 entrou em vigor.
Já em 2014, devido à realização de eventos de repercussão mundial, como a Copa do Mundo, o Decreto Presidencial n. 8.265, de 11 de junho de 2014, delegou ao Comandante da Aeronáutica a competência para autorizar a aplicação do tiro de destruição de aeronave, especialmente para o período de 12 de junho a 17 de julho de 2014.
A novidade trazida pelo decreto de 2014 estava na autorização para o abate sobre áreas densamente povoadas, observando-se o dever de proteção. Isso porque o decreto de 2004 permite a execução da medida de segurança apenas em locais desabitados.[5]
Em 2017, o Decreto n. 9.077 atualizou a redação dos incisos I e III do art. 6º do Decreto n. 5.144/2004, onde constava “Comando de Defesa Aeroespacial Brasileiro – COMDABRA”, passando a constar “Comando de Operações Aeroespaciais do Comando da Aeronáutica”.
Por fim, o Decreto n. 8.265/14 foi revogado pelo Decreto n. 9.917/2019.


3. APLICAÇÃO DA LEI N. 9.614/98 E DO DECRETO N. 5.144/04
O Decreto n. 5.144 entrou em vigor com a seguinte redação:

Art. 1o Este Decreto estabelece os procedimentos a serem seguidos com relação a aeronaves hostis ou suspeitas de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins, levando em conta que estas podem apresentar ameaça à segurança pública.

Art. 2o Para fins deste Decreto, é considerada aeronave suspeita de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins aquela que se enquadre em uma das seguintes situações:

I – adentrar o território nacional, sem Plano de Vôo aprovado, oriunda de regiões reconhecidamente fontes de produção ou distribuição de drogas ilícitas; ou

II – omitir aos órgãos de controle de tráfego aéreo informações necessárias à sua identificação, ou não cumprir determinações destes mesmos órgãos, se estiver cumprindo rota presumivelmente utilizada para distribuição de drogas ilícitas.

Art.3o As aeronaves enquadradas no art. 2o estarão sujeitas às medidas coercitivas de averiguação, intervenção e persuasão, de forma progressiva e sempre que a medida anterior não obtiver êxito, executadas por aeronaves de interceptação, com o objetivo de compelir a aeronave suspeita a efetuar o pouso em aeródromo que lhe for indicado e ser submetida a medidas de controle no solo pelas autoridades policiais federais ou estaduais.

§ 1o As medidas de averiguação visam a determinar ou a confirmar a identidade de uma aeronave, ou, ainda, a vigiar o seu comportamento, consistindo na aproximação ostensiva da aeronave de interceptação à aeronave interceptada, com a finalidade de interrogá-la, por intermédio de comunicação via rádio ou sinais visuais, de acordo com as regras de tráfego aéreo, de conhecimento obrigatório dos aeronavegantes.

§ 2o As medidas de intervenção seguem-se às medidas de averiguação e consistem na determinação à aeronave interceptada para que modifique sua rota com o objetivo de forçar o seu pouso em aeródromo que lhe for determinado, para ser submetida a medidas de controle no solo.

§ 3o As medidas de persuasão seguem-se às medidas de intervenção e consistem no disparo de tiros de aviso, com munição traçante, pela aeronave interceptadora, de maneira que possam ser observados pela tripulação da aeronave interceptada, com o objetivo de persuadi-la a obedecer às ordens transmitidas.

Art. 4o A aeronave suspeita de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins que não atenda aos procedimentos coercitivos descritos no art. 3º será classificada como aeronave hostil e estará sujeita à medida de destruição.

Art. 5o A medida de destruição consiste no disparo de tiros, feitos pela aeronave de interceptação, com a finalidade de provocar danos e impedir o prosseguimento do vôo da aeronave hostil e somente poderá ser utilizada como último recurso e após o cumprimento de todos os procedimentos que previnam a perda de vidas inocentes, no ar ou em terra.

Art. 6o A medida de destruição terá que obedecer às seguintes condições:

I – emprego dos meios sob controle operacional do Comando de Defesa Aeroespacial Brasileiro – COMDABRA;

I – emprego dos meios sob controle operacional do Comando de Operações Aeroespaciais do Comando da Aeronáutica; (Redação dada pelo Decreto nº 9.077, de 2017)

II – registro em gravação das comunicações ou imagens da aplicação dos procedimentos;

III – execução por pilotos e controladores de Defesa Aérea qualificados, segundo os padrões estabelecidos pelo COMDABRA;

III – execução por pilotos e controladores de defesa aérea qualificados segundo os padrões estabelecidos pelo Comando de Operações Aeroespaciais do Comando da Aeronáutica;(Redação dada pelo Decreto nº 9.077, de 2017)

IV – execução sobre áreas não densamente povoadas e relacionadas com rotas presumivelmente utilizadas para o tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins; e

V – autorização do Presidente da República ou da autoridade por ele delegada.

Art. 7o O teor deste Decreto deverá ser divulgado, antes de sua vigência, por meio da Publicação de Informação Aeronáutica (AIP Brasil), destinada aos aeronavegantes e de conhecimento obrigatório para o exercício da atividade aérea no espaço aéreo brasileiro.

Art. 8o As autoridades responsáveis pelos procedimentos relativos à execução da medida de destruição responderão, cada qual nos limites de suas atribuições, pelos seus atos, quando agirem com excesso ou abuso de poder.

Art. 9o Os procedimentos previstos neste Decreto deverão ser objeto de avaliação periódica, com vistas ao seu aprimoramento.

Art. 10. Fica delegada ao Comandante da Aeronáutica a competência para autorizar a aplicação da medida de destruição.

Art. 11. O Ministério da Defesa, por intermédio do Comando da Aeronáutica, deverá adequar toda documentação interna ao disposto neste Decreto.

Art.12. Este Decreto entra em vigor noventa dias após a data de sua publicação.           

O Decreto n. 5.144/04 estabelece que é considerada aeronave suspeita de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins aquela que (I) adentrar o território nacional sem plano de voo aprovado, oriunda de regiões reconhecidamente fontes de produção ou distribuição de drogas ilícitas; (II) ou omitir aos órgãos de controle de tráfego aéreo informações necessárias à sua identificação; (III) ou não cumprir determinações desses mesmos órgãos, se estiver cumprindo rota presumivelmente utilizada para distribuição de drogas ilícitas.

O combate ao narcotráfico deve ser visto à luz do Estado Democrático de Direito; por isso deve-se seguir a série de medidas detentivas anteriores, a fim de salvaguardar os bens jurídicos tutelados, quais sejam, a segurança pública (é uma atividade de polícia e não de conflito armado) e a saúde da coletividade.

O tráfico de drogas gera mais dinheiro do que o petróleo. Em 2011, uma pesquisa realizada pela Global Financial Integrity (GFI) constatou que as organizações criminosas que atuam nesse segmento operam cerca de 650 bilhões de dólares ao ano, o que equivale a uma quantia superior ao PIB (Produto Interno Bruto) de diversos países.[6]

Desde 1991, o Brasil é signatário da Convenção de Viena Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, comprometendo-se assim a reprimir o tráfico de drogas. As medidas de detenção foram elaboradas para dar efetividade à obrigação internacional, assim como já disciplinado por outros países.

Não obstante, como já exposto, o referido decreto regulou situações além das de suspeita de tráfico de drogas, por ocasião das olimpíadas realizadas no Brasil.

É importante destacar que qualquer sobrevoo no espaço aéreo necessita de um plano de voo previamente definido e aprovado, procedimento adotado não apenas no Brasil, mas em todo o mundo. A razão precípua para isso é a garantia de segurança, seja para calcular o consumo de combustível, seja para orientar pilotos e evitar a colisão de aeronaves.

Veja-se que até este ponto o controle de tráfego aéreo em solo tentará uma comunicação via rádio, como comumente acontece, e somente quando omitidas as informações necessárias para identificação da aeronave é que se iniciará uma operação mais enérgica.

Havendo suspeita por qualquer dos motivos elencados acima, são previstas três medidas anteriores ao tiro de destruição.

A primeira delas é averiguação, pela qual se busca determinar ou confirmar a identidade da aeronave, ou vigiar seu comportamento. Para isso haverá aproximação ostensiva da aeronave de interceptação e inicia-se novamente comunicação via rádio, cuja frequência (121.50MHZ) é exposta em uma placa na aeronave da FAB e visível ao piloto interceptado. Fazem-se sinais visuais conhecidos e padronizados aos pilotos. Neste momento são colhidas maiores informações, como a matrícula, o tipo de aeronave e demais características.

Não havendo êxito passa-se para a medida de intervenção, na qual se determina que a aeronave interceptada modifique a rota e pouse em aeródromo determinado, a fim de que as medidas de identificação e controle sejam tomadas em solo.

Novamente inexitosa a manobra, inicia-se o estágio da persuasão, no qual são disparados tiros de aviso, mas com munição traçante, de forma a serem vistos pela tripulação, a fim de que, voluntariamente, pousem em aeródromo para averiguação.

Somente após o não cumprimento dessa terceira forma de interceptação é que a aeronave será considerada hostil, passando a estar sujeita à medida extrema. Na chamada medida de destruição são novamente disparados tiros, desta vez com a finalidade de provocar danos e impedir o prosseguimento do voo. É necessário registrar as comunicações, as imagens dos procedimentos e certificar que a execução ocorrerá em área não densamente povoada.

Nessa fase há o controle operacional do Comando de Operações Aeroespaciais do Comando da Aeronáutica, por intermédio de pilotos qualificados, após autorização do Comandante Supremo das Forças Armadas, o Presidente da República, ou de autoridade por ele delegada.

Este é outro ponto positivo da regulamentação: o poder de decisão é do Presidente da República ou de autoridade por ele delegada (que tem sido o Comandante da Aeronáutica), centralizado em quem detém maior perspectiva política e prática a tomada de decisão.

Vale lembrar que, se a aeronave logo apresentar comportamento hostil (exemplo: atirar primeiro contra a aeronave militar), a abordagem pode ser iniciada diretamente segundo o art. 303, § 2º do Código Brasileiro de Aeronáutica.

Por fim, reafirmam-se as regras de direito administrativo, de responsabilidade civil e de direito penal ao prever que as autoridades que agirem com excesso ou abuso de poder responderão no limite de suas atribuições.

4. A DISCUSSÃO SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL

A insurgência sobre a inconstitucionalidade formal em verdade não recai sobre a lei n. 9.614/98, pois não há mácula em seu trâmite legislativo, mas sim sobre sua regulamentação consubstanciada, como visto em diversos decretos presidenciais, o que retiraria a legitimidade da regulamentação, permanecendo a lei em debate impossibilitada de aplicação.

O principal expoente na corrente que advoga a inconstitucionalidade da regulamentação pelo decreto é Jorge César de Assis, que assim se posiciona desde antes da edição do decreto:

“(…) da forma como está proposta, a sujeição à medida de destruição da aeronave considerada hostil somente será possível, ex vis legis, após “esgotados os meios coercitivos legalmente previstos”, vale dizer aqueles que estiverem previstos em outra lei, lei formal, gerada a partir do processo legislativo referido no art. 59 e seguintes da Carta Magna, não podendo em hipótese alguma ser regulamentado por Decreto Presidencial, muito menos por Portaria da Autoridade Aeronáutica competente, como às vezes acontece.”[7]

Não obstante o brilhantismo do autor, neste estudo ousamos discordar.

O Decreto n. 5.144/04, assim como seus acrescidos, é decreto emanado pelo Presidente da República, com fundamento na previsão constitucional do art. 84, IV:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; […]

Aponta Pedro Lenza que, na verdade, trata-se de “competência exclusiva, pois somente as dos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, é que poderão ser delegadas”[8].

“Preleciona o art. 84, IV, norma já clássica e tradicional em nosso ordenamento jurídico, de que compete privativamente ao Presidente da República expedir decretos e regulamentos para fiel execução das leis. A lei traz algo de novo ao ordenamento, inovando-o de forma originária (a lei é constitutiva de direito novo), já o regulamento (que é veiculado por decretos chamados de “decretos regulamentares”) não tem o condão de alterar o ordenamento. O mesmo, segundo a doutrina administrativista, fixa as regras destinadas a colocar em execução os princípios institucionais delimitados e estabelecidos na lei. Além disso, o regulamento também pode desenvolver os ditames previstos na lei (sejam os estabelecidos de forma explícita ou mesmo de forma implícita). Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello: o regulamento “é um ato geral e abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública”. Com isso, certo, também, é que ele tem por finalidade tornar uma determinada lei que necessita de regulamentação aplicável”.[9]

Marcelo Novelino ainda alerta que “o decreto regulamentar obriga diretamente os agentes públicos, mas não aos administrados que ficam submetidos às formalidades estabelecidas por eles. Para o particular, a obrigação decorre da lei; o modo de cumprir a obrigação decorre do regulamento”.[10] Se o meio coercitivo mais grave, que é o tiro contra a aeronave, está autorizado pela lei em sentido estrito, nada obsta que os meios coercitivos anteriores e mais brandos não o estejam.

À lei não é dado prever todas as hipóteses e variáveis que podem ocorrer no mundo dos fatos; por isso ela é geral e abstrata. Os Congressistas não possuem conhecimento de todas as áreas que demandam regulamentação legislativa. Tanto assim que, a despeito de algumas críticas doutrinárias, é crescente o número de leis em branco, cujos termos, para serem entendidos, demandam remeter a outros atos normativos; isso porque o mundo e suas relações sociais tornam-se diariamente mais complexos e especializados. O tema é comum em matéria penal, a última ratio, não havendo motivos para não ser também aceito nos demais ramos do direito.

Em razão disso é que a lei, estabelecendo regras gerais e abstratas, e visando à intervenção mínima, dispõe que, na estrutura de governo, um órgão mais especializado estabeleça os meandros do que a norma legal disciplina genericamente.

Assim, as normas técnicas advêm do Poder Executivo em colaboração com especialistas da Aeronáutica, que apontaram os elementos necessários para a formulação do decreto que regulamenta a lei.

A par disso, os meios coercitivos, que devem ser esgotados antes da medida extrema, podem ser previstos em decreto, não havendo que se falar em inconstitucionalidade formal.

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5. A DISCUSSÃO SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

5.1. FUNDAMENTOS PELA INCONSTITUCIONALIDADE

Dentre os principais argumentos dos que apontam a inconstitucionalidade material do instituto encontram-se os seguintes: a proibição de pena capital em tempo de paz (art. 5º, XLVII, “a”, CF/88), e consequentemente a ofensa ao direito à vida (art. 5º caput CF/88), e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88); de outro viés, a ofensa aos princípios do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88), do contraditório, da ampla defesa, da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF/88), da proporcionalidade e ao Estado Democrático de Direito, uma vez que a aeronave é abatida com base na simples suspeita.

Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes afirmava que “a Lei do Abate é inconstitucional, por estar infringindo frontalmente dispositivos constitucionais, como o princípio do devido processo legal e a proibição da pena capital em tempo de paz. Garantias albergadas no rol das cláusulas pétreas. O autor ainda destaca o alerta feito por Zaffaroni, de casos de identificação errônea e execução de inocentes”[11].

Sobre o tema, Paulo Queiroz pontua que “a edição do decreto regulamentador evidenciou que a pena de morte, informalmente, sempre se fez presente entre todos nós, só que desta vez ganhou explicitamente apoio oficial, revelando que o direito democrático, além de ser violento, também é antidemocrático”.[12]

Walter Fanganiello Maierovitch faz a crítica de que “conquanto a legislação passe a falsa ideia de se estar abatendo aeronaves, a bem da verdade se estará matando as pessoas que as estiverem ocupando”.[13] E prossegue: “institucionalizando a pena de morte, afirmando, no que toca aos inocentes tripulantes, o uso da máxima calhorda de que a repressão ao narcotráfico são os fins para poder justificar os meios, a morte. Na verdade não passaria de militarização pura, imoderada e excessiva, em nome do enfrentamento à questão das drogas ilegais, culminando em execuções sumárias e decorrentes de suspeita”.[14]

É de se notar, no entanto, que grande parte dos artigos críticos ao tema foram produzidos logo após a edição da lei, sob o espanto de todos que, socorrendo-se de princípios constitucionais como os da vida e da proporcionalidade, posicionavam-se contra a lei, o que é compreensível, pois ainda não havia uma experiência brasileira sobre o chamado ‘tiro de abate’.

5.2 FUNDAMENTOS PELA CONSTITUCIONALIDADE

Não obstante a preocupação com os direitos e princípios caros ao Estado Democrático de Direito, como os elencados acima, tais temores não resistem a uma análise mais detida do tema.

Comecemos pelo direito à vida. Difícil tarefa é a definição de direito à vida, previsto no caput do art. 5º da Constituição Federal, em função do risco de ingressar-se no campo da metafísica, pois o indivíduo tem o direito a não ser morto pelo Estado, enquanto o Estado tem o dever não só de se abster de atentar contra a vida do indivíduo, como também de lhe assegurar uma vida digna.

Por outro lado, os direitos assegurados na Carta Magna são violados diuturnamente. Podemos citar o exemplo clássico – pessoas ainda vivem abaixo da linha da pobreza –, ou o do recentíssimo direito fundamental à felicidade. Nesse sentido, muito da realidade que vivemos seria inconstitucional.

No entanto, nenhum direito é absoluto, nem mesmo o direito à vida, não obstante deva ser o mais protegido. Na colisão entre direitos fundamentais deve-se ponderar, segundo os princípios que implicam uma “exigência de justiça, de equidade ou alguma outra dimensão de moralidade” (Dworkin) e “admitem diferentes graus de concretização” (Alexy).

Se de um lado há o direito à vida, de outro a Carta Constitucional de 1988 prescreve, no rol dos princípios fundamentais, dentre vários, o da Soberania, presente no artigo 1°, inciso I, tida como fundamento e pedra basilar na ordem interna e internacional.

“O Estado não só tem a plena garantia de direito do uso da força, como também pode exercê-la de forma exclusiva em seu território. O controle exercido na transformação de uma aglomeração de indivíduos isolados e desprovidos de organização política é a descrição característica da modernidade política. Em sua análise, Hobbes considerou o controle do poder coativo nas mãos do Estado como algo primordial para a manutenção da ordem, da paz e da segurança coletiva. Tal concentração de força nas mãos do Estado fazia-se necessário como condição para a busca de paz e segurança, motivo pelo qual resultou na instituição da sociedade culminando na posterior abdicação do estado de natureza”.[15]

O poder que um país possui de exercer soberania sobre seu território e seu povo deve observar alguns limites internacionais. A Convenção de Chicago regula esse afrouxamento na soberania do Estado, ao permitir a passagem inocente de aeronaves. Contudo, a passagem inocente não se confunde com a passagem clandestina, que é a regulada pela lei em comento.

Assim, o interesse privado cede ao interesse público, mesmo este último sendo um direito fundamental, uma vez que não se pode gozar de um direito para cometer um ilícito.

Se o direito à vida e à dignidade humana, mesmo se preservado o máximo possível, não sofresse um juízo de ponderação com relação à soberania, à segurança, à repressão ao tráfico de drogas e ao crime organizado, estar-se-ia diante da dignidade da pessoa humana de forma unilateral, focada somente naquele que invade o espaço aéreo nacional, em detrimento de toda uma nação afetada pela conduta do invasor, fenômeno semelhante ao que se tem visto no âmbito do direito penal com o garantismo monocular.

“Não resta dúvida que os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana merecem especial peso na ponderação de valores; contudo, não pode haver prevalência absoluta, sob pena de se incorrer em uma ditadura da dignidade”.[16]

A conclusão pela constitucionalidade da lei e sua regulamentação foi externada por diversos estudiosos que se debruçaram sobre o tema.

Logo após a edição do decreto, o Promotor de Justiça Militar à época, Jorge César de Assis, formulou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade.[17]

A ação foi arquivada pelo Procurador-Geral da República, Cláudio Fonteles, sob o fundamento de que “a medida de destruição não guarda relação com a pena de morte. Aliás, sequer pode ser considerada uma penalidade, porquanto não se busca, com sua aplicação, a expiação por crime cometido. Em realidade constitui, essencialmente, medida de segurança, extrema e excepcional, que só reclama aplicação na hipótese de ineficácia das medidas coercitivas precedentes. É importante frisar que tal medida tem por objeto a preservação da segurança nacional e a defesa do espaço aéreo brasileiro”.[18]

Também não merecem prosperar os argumentos de que a ordem emanada de uma autoridade administrativa, apenas por mera suspeita e sem direito a um processo adequado, violariam os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

A ampla defesa deve ser entendida como asseguramento para que o réu possa trazer ao processo todos os elementos que permitam esclarecer a verdade, enquanto o contraditório seria a exteriorização da ampla defesa, ou seja, a condução dialética do processo.

Nos termos de José Moaceny Félix Rodrigues Filho:

“Não há, assim, malferimento ao devido processo legal e seus consectários (ampla defesa e contraditório), haja vista que o rito estatuído pelo Decreto em testilha se compatibiliza com a peculiaridade do contexto fático sui generis ora em análise, da mesma forma que não se trata de aplicação de pena de morte, mas, como explicamos, de um exercício regular de um direito que pode, indubitavelmente, derivar o indesejado resultado cruento”.[19]

Como já esclarecido sobre a comunicação entre o Estado brasileiro e a aeronave suspeita, antes da última fase de tiros incisivos o piloto foi devidamente advertido por todos os meios possíveis para não prosseguir com a prática suspeita, garantindo-se o devido processo, mas ao ignorar os avisos da autoridade, não pousando para inspeção da aeronave e avaliação da regularidade do voo, o agente abre mão de outros direitos, como o de sua defesa, tornando plausível e justificada a ação do Estado.

Andrew Fernandes Farias e Afonso Farias de Sousa, em análise esclarecedora, colocam uma pá de cal nos principais argumentos contrários à Lei do Abate. Pontuam eles o que segue.

“Primeiro: é de fundamental importância diferenciar a pena de morte do procedimento de Interceptação Aérea, previsto na Lei n º 9.614/98 e Decreto nº 5.144/ 04. Enquanto a pena de morte é uma sanção imposta pelo Estado para aquele que violou a legislação, o procedimento de interceptação aérea previsto na lei do abate é um meio coercitivo de que se vale o Estado, facultando sua utilização ao próprio interceptado; outrossim, na pena de morte, necessariamente, o condenado virá a óbito. Já na interceptação aérea, o interceptado não necessariamente terá sua integridade física atingida; na pena de morte o objetivo é matar o condenado; no tiro de destruição o objetivo é impedir o prosseguimento do vôo da aeronave hostil (malgrado o nome, “tiro de destruição”, a finalidade do referido procedimento não é a destruição da aeronave interceptada com a morte de seus integrantes, mas tão somente impedir manu militare o prosseguimento do vôo da aeronave hostil, como restou patente nos diversos procedimentos executados). Assim, pena de morte e tiro de destruição possuem naturezas diferentes, são aplicados de forma diferente, possuem objetivos diferentes e com sequências diferentes. Em suma: são institutos que não se confundem. Confundir pena de morte com tiro de destruição é incorrer em grave erro. A interceptação aérea prevista na Lei nº 9.614/98 e no Decreto nº 5.144/ 04 não se confunde com pena de morte.

Segundo: a Lei do Abate não atenta contra o Princípio da Presunção de Inocência. Data maxima venia, tal argumento incorre em grave equívoco. O patente vício da argumentação dos opositores à norma vigente reside no fato de que o tiro de destruição ocorre não por ser o agente presumidamente um infrator, mas porque, quando ele ignora e descumpre a ordem da autoridade aeronáutica, opondo-se à soberania pátria, é flagrantemente um infrator.

Terceiro: não há violação ao devido processo legal, haja vista que não se trata de processo ou de aplicação de pena. Ademais, acrescente-se que o agente militar está em exercício do  poder de polícia.

Quarto: a dinâmica do tiro de destruição não atenta contra a defesa da paz, muito pelo contrário; caso não houvesse a norma, o Brasil se transformaria em um pseudo país de defesa da paz (art. 4°, VI, CF/88), quando em verdade tutelaria e alimentaria o caos e a transgressão – organizações criminosas – no momento em que, em vez de combatê- los em seu território, protege-os, concedendo seu grande espaço aéreo. Assim, a norma faz com que o Brasil seja um país que realmente defende a paz.

Quinto: como não existe, na via aérea, outro meio de impedir o prosseguimento de um vôo e uma aeronave senão com o tiro de destruição, esta medida, por óbvio, se revela uma medida proporcional: é adequada (atinge o fim proposto, impede o prosseguimento do vôo), necessária (é a única que consegue obstar o prosseguimento, sendo por conseguinte a menos gravosa), e é proporcional em sentido estrito (soberania nacional, integridade patrimonial da coletividade e periclitação da vida da coletividade preponderam sobre a efetiva integridade patrimonial da aeronave, ou periclitação da integridade física dos infratores)”.[20]

Fernando Gonçalves Coelho Junior aponta pragmaticamente que “o piloto da aeronave interceptada, quando deixa de atender aos comandas da autoridade aeronáutica e se mantém persistente na hostilidade, estará abrindo mão do seu direito de defesa. E lembra que, conforme a Convenção de Chicago, conhecida como Convenção sobre Aviação Civil Internacional, a referida passagem inofensiva versa sobre a desobrigação de prévia permissão para que as aeronaves civis, sejam elas de qualquer Estado signatário, possam cruzar o espaço aéreo uns dos outros, desde que observados os termos constantes da referida convenção. Este princípio  não está sendo cerceado, pois muitos críticos confundem o significado de passagem inofensiva com o de passagem clandestina, esta última combatida pela Lei do Abate, pois é de inteira legitimidade do Estado a posse de mecanismos de controle de seu espaço aéreo”.[21]

O escalonamento das fases de identificação permite que a aeronave, mesmo estando sem um plano de voo e em uma rota suspeita, demonstre que se encontra em passagem inocente e não clandestina.

Irineu Eduardo Pimentel Saviotti, opinando sobre os que defendem a inconstitucionalidade, aduz que “alegam ser a medida excessiva, exacerbada ou imoderada, mas baseiam-se em alegações vagas e sem fundamentos sólidos, não usam nenhum método científico na análise e esquecem completamente as regras e princípios que regem a atividade interpretativa. Dessa forma, fundamentam suas conclusões em premissas falsas ou superficiais”.[22]

Há outro ponto, abordado com maestria pelo Procurador de Justiça Militar, Ricardo de Brito Albuquerque. Quanto à indagação a respeito dos limites da aplicação do tiro de destruição, o procurador alertou para a possibilidade de a aeronave, ao ser interceptada mudar, repentinamente a rota que estava seguindo e retornar ao país de origem.

6. O TIRO DE DESTRUIÇÃO DE AERONAVE HOSTIL IMPLICA PENA DE MORTE?

O objetivo do presente trabalho é tecer algumas considerações sobre se o tiro de destruição constitui pena morte dos tripulantes e passageiros da aeronave identificada como hostil.

Para quem defende tratar-se de pena de morte em caso não previsto na Constituição Federal, é de se questionar o que é pena?

Pena é espécie de sanção penal; “sua imposição depende do devido processo legal, através do qual se constata a autoria e a materialidade de um comportamento típico, antijurídico e culpável, não atingido por causa extintiva de punibilidade”[24].

A “lei do abate” não é pena, é segurança pública; não é processo penal, é dever do Estado. O piloto militar estará agindo em estrito cumprimento do dever legal, como executor da ordem. Fazendo-se um paralelo com a realidade das ruas, é possível imaginar que um policial tem mais liberdade de agir do que o piloto militar. Assim como um policial (que não está em um processo penal) pode disparar contra alguém que esteja praticando um crime, a fim de fazê-lo cessar, o piloto também age, e de forma menos lesiva, pela forma de abordagem e tipo de munição. Portanto, não se trata de pena a ocorrer no bojo de um processo penal, mas de garantia constitucional do dever de o Estado prestar o serviço de segurança pública. Do mesmo modo, não há que se falar em ofensa ao princípio do juiz natural, presunção de inocência, devido processo legal, contraditório e ampla defesa, todos institutos aplicáveis aos processos judiciais.

Outro aspecto a ser abordado é a impropriedade semântica adotada pela imprensa ao noticiar casos regulados pelo Decreto n. 5.144/04 como “lei do abate”, pois não se trata de abate, mas de tentativa de colocar em solo uma aeronave hostil.

O próprio legislador não foi feliz ao dispor que a quarta fase de abordagem da aeronave hostil é a “medida de destruição”. O adequado seria medida de detenção. Ademais, a expressão “medida de destruição” também é contraditória, pois logo em seguida o legislador afirma que a finalidade é provocar danos, e não destruir.

Apesar disso, o desconhecimento da lei não escusa a ninguém o seu não cumprimento[25]. Assim, o § 2º do art. 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica previu que a aeronave classificada como hostil ficará sujeita à medida de destruição. Portanto, a partir da introdução da referida norma no ordenamento jurídico, passa a ser de conhecimento de todos a possibilidade de destruição.

No mais, a regra se dirige a um grupo muito específico de cidadãos, os pilotos de aeronaves. Se ao cidadão comum não é dado alegar o desconhecimento da lei, em menor grau é aceitável que profissionais técnicos e especializados aleguem o desconhecimento não só da lei, mas de todos os regulamentos de suas profissões.

O Comando da Aeronáutica, pelo Departamento de Controle do Espaço Aéreo (DECEA), estabeleceu que o teor do Decreto deverá ser divulgado antes de sua vigência, por meio da Publicação de Informação Aeronáutica (AIPBrasil), destinada aos aeronavegantes e de conhecimento obrigatório para o exercício da atividade no espaço aéreo brasileiro[26]. Garante-se, assim, o conhecimento obrigatório aos pilotos civis, que efetivamente podem sofrer as consequências da norma.

Importante apresentar dados de como se comporta a Força Aérea Brasileira desde a regulamentação da lei. Ao ser instada a agir, a FAB acumula experiências satisfatórias, que estão longe de ofender preceitos constitucionais.

Quando da análise das fases do procedimento, muito se aclarou sobre como as ações são realizadas. Na averiguação, os sinais emitidos para o piloto são de conhecimento obrigatório. Nas medidas de persuasão, se a aeronave não for pressurizada (grande maioria dos casos) o piloto ouvirá o barulho alto dos disparos. A aeronave militar disparará por cima da asa, para que seja vista a munição traçante, e fará mudanças de posição também com o intuito de ser percebida.

Na quarta fase, como dito anteriormente, não se trata de destruição, mas de detenção, visto que a munição empregada não tem essa capacidade. Ademais, o piloto não pode mirar no outro piloto, no cockpit, ou na fuselagem; os disparos visam a asa, para inibir o voo; e são efetuadas duas rajadas de um segundo, sem o disparo de toda a munição de uma só vez: o objetivo é causar danos, não destruir. Por fim, todo o diálogo é gravado, o que permite a eventual comprovação de responsabilidade.

Assim, não é possível se chegar à tese de pena de morte, pois em nenhum caso em que se autorizou no Brasil o tiro de detenção houve morte de qualquer tripulante. Pelo contrário; já houve caso em que o piloto conseguiu pousar e a tripulação fugiu da equipe da Polícia Federal que aguardava para fazer a abordagem em solo.

Antes da regulamentação da lei, diversos são os depoimentos de pilotos da FAB que sofriam com deboches, gestos obscenos dos pilotos civis, justamente por estes saberem que os caças não poderiam fazer nada mais do que os acompanhar. Hoje, porém, os pilotos da aeronáutica relatam a queda do número de aeronaves hostis, demonstrando sua ação inibidora.

Portanto, dentro do estrito cumprimento das fases procedimentais seguidas até o momento, não cabe  afirmar que a medida de detenção é pena de morte de tripulantes e passageiros de aeronaves hostis.

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7. A REALIDADE BRASILEIRA E CASOS QUE NÃO OCORRERIAM NO BRASIL

Na prática houve redução do tráfego de aeronaves em voos desconhecidos: 32,3% (de 3585 para 251) nos primeiros trinta dias da aplicação da Lei do Abate ou do Tiro de Destruição, com fundamento nos dados da Comdabra entre os dias 16 de janeiro e 16 de outubro e de 17 de outubro a 16 de novembro de 2004[27].

Alguns casos noticiados sobre ocorrência de tiros de detenção demonstram sua necessidade e finalidade, como o ocorrido em 29 de outubro de 2009: um monomotor transportava 150 quilos de cocaína e foi interceptado por caças da FAB e forçado a pousar em uma fazenda em Cristalina (GO)[28].

E em 25 de abril de 2018, um bimotor sobrevoava Corumbá, no Mato Grosso do Sul, vindo da Bolívia; apresentava suspeitas de transporte de drogas e estava sem plano de voo e com matrícula falsa. Apesar do tiro de detenção, o piloto pousou no Parque Nacional do Pantanal Mato-grossense e fugiu.

Todos os casos ocorridos até hoje não deixaram mortos, seja de tripulantes, seja de terceiros inocentes, o que demonstra a adequação da legislação brasileira à necessidade do país no combate ao tráfico de drogas, sem infringir direitos fundamentais.

Assim, convém justificar por que dois célebres casos internacionais, largamente apontados como fundamentos para a não adoção do tiro de detenção, não ocorreriam no Brasil.

Destaca-se o incidente que provocou a morte de 269 passageiros do Boeing 747 da Korean Airlines, abatido pela antiga União Soviética em 1º de setembro de 1983, por sobrevoar indevidamente o território daquele país. O voo vinha de Nova Iorque, EUA, para Seul, Coreia do Sul; contudo, como à época não existiam instrumentos de GPS[29], a aeronave estava a mais de 400 km de onde deveria estar, sem que a tripulação tivesse conhecimento desse erro.

Em um primeiro momento, quatro caças soviéticos foram enviados para interceptar o avião coreano, mas não o encontraram, porque o radar de solo havia sido danificado dias antes por uma tempestade, e acabaram sem combustível antes de o interceptar.

Tempos depois, outros três caças alcançaram o avião civil. Generais soviéticos discutiam se o abateriam ou não, pois não havia certeza de se tratar de uma aeronave inimiga. Os pilotos militares informaram que o avião era de passageiros, e mesmo assim receberam a ordem de abate. Os tiros atingiram a fuselagem, provocando a despressurização da aeronave e danificando os controles de voo e três dos quatro sistemas hidráulicos, que ficavam na cauda.

O erro de navegação coreano, a problemática cadeia de comando soviética e as tensões da guerra fria foram as causas do incidente. Deve-se levar em conta a tecnologia existente à época e o quadro geopolítico da guerra fria, pois o avião provinha dos EUA e sobrevoava a URSS. Já no Brasil, como apontado anteriormente neste estudo, somente suspeita de tráfico de drogas, com ausência de plano aprovado ou rota suspeita poderiam iniciar alguma ação das autoridades da Força Aérea Brasileira.

Como descrito no relato, não houve qualquer tentativa de averiguação com o piloto via rádio, intervenção para mudar a rota ou persuasão com disparos com munição traçante.

O tiro, esse sim, foi de destruição, pois disparado na fuselagem e em instrumentos essenciais para o prosseguimento do voo, exatamente o oposto ao determinado na legislação brasileira.

No caso descrito os pilotos puderam visualizar que se tratava de um avião de passageiros, mas obedeceram a ordens superiores de atirar.

Se o mesmo fato ocorresse no Brasil, os militares poderiam negar-se a praticar ato manifestamente criminoso (art. 38, § 2º, CPM); caso contrário, responderiam perante a Justiça Militar da União, assim como os comandantes que ordenaram a ação – o que, por óbvio, não ocorreu na União Soviética.

Caso mais recente ocorreu em 20 de abril de 2001. Um hidroavião que levava um casal de missionários americanos da cidade peruana de Islândia com destino a Iquitos foi abatido por engano, levando à morte Verônica Bowers, de 35 anos, e sua filha Charity, um bebê de 7 meses de idade. Noticiou-se que um avião da CIA e um oficial da força área peruana discutiam se a aeronave estaria sendo usada para o tráfico de drogas.

Antes do disparo contra o avião que transportava os missionários, houve uma advertência: “aeronave não identificada, você foi interceptada por um jato da Força Aérea peruana por não ter um plano de voo autorizado. Dirija-se para a base aérea mais próxima; se não obedecer, vamos prosseguir e derrubar você.” O avião dos missionários não respondeu ao alerta. O oficial peruano pediu autorização para abater, enquanto os tripulantes do avião americano de vigilância gritava que “Esse homem não se encaixa no perfil”, “Diga a ele que pare. Não, não atire! Diga para ele parar”. O avião militar circundou o civil uma vez e então começou a atirar.[30]

O piloto afirmou que “viu o avião militar peruano apenas quando estacionou ao seu lado. Ele disse que nunca notou o avião de vigilância que avistou sua própria aeronave pela primeira vez.”.[31]

Ainda que haja discussão se havia plano de voo arquivado ou não – os familiares das vítimas apontam que sim, a Força Aérea peruana afirma que não –, mais uma vez verifica-se que não se passou por todos os níveis de interceptação de aeronave como determina a legislação brasileira.

Há informação inclusive de que a aeronave não respondeu ao aviso de interceptação e abate porque houve mistura de sinais e frequência de rádio equivocada; portanto, o caça interceptador não chegou a se comunicar com o piloto interceptado, nem a mostrar a frequência em que poderiam conversar.

O piloto informou ter visto a seu lado o caça interceptador somente quando este efetuou os disparos contra a fuselagem, acabando por acertar também as pernas do piloto.

Mais uma vez, não se seguiram as fases de interceptação, persuasão e detenção, passando-se diretamente de uma averiguação falha para uma efetiva destruição.

Desses dois casos emblemáticos, e muito divulgados, deve-se observar que nenhum ocorreu no Brasil, e neles as condutas ficaram distantes daquelas determinadas pela legislação brasileira, ora em comento. O primeiro caso citado implica o agravante da época em que ocorreu – marcada pela falta de tecnologia e pelas tensões da guerra fria. O segundo seguiu padrões completamente diversos do estabelecido para a ação da Força Aérea Brasileira.

Por certo que não bastaria a consistência de nossa legislação se, na prática, os pilotos da FAB não fossem altamente treinados para assim agir em situações críticas. Até o momento não há notícias de incidente ocorrido no Brasil.

CONCLUSÃO

Restou evidente que o legislador procurou sanar a lacuna existente no ordenamento jurídico brasileiro quanto às formas de intervenção sobre aeronaves hostis que adentram o espaço aéreo brasileiro, permitindo atuação mais efetiva para impedir o transporte de entorpecentes pelo e para o Brasil.

As críticas aos institutos, em especial quanto a sua constitucionalidade, não se mantém em uma análise mais acurada da realidade.

Em uma análise jurídica e prática, com a máxima vênia aos posicionamentos em contrário, a inclusão do § 2º ao art. 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica e sua regulamentação pelo Decreto n. 5.144/04 andou bem ao estabelecer parâmetros claros para uma interceptação segura, afastada dos receios apontados pelos críticos ao instituto.

A autorização do tiro de detenção é excepcional e cautelosa: passa por outras fases anteriores de interceptação pacífica e é realizada apenas quando necessária como última medida cabível para se deter a aeronave, visando resguardar assim a soberania e a segurança nacional.

Vale lembrar que o Brasil, além de suas dimensões continentais, faz fronteira com diversos países conhecidos pela produção e comercialização de drogas, difundindo-as por toda a América e além-mar.

 A legislação privilegia as obrigações internacionais assumidas pelo Brasil. O Estado Democrático de Direito não exige mais apenas uma garantia de defesa dos direitos e liberdades fundamentais contra o Estado; em sua outra face também veda a proteção deficiente. Assim, o direito à vida, e tantos outros apontados neste trabalho, mantêm-se resguardados, ao mesmo tempo em que o direito à soberania e à segurança também são protegidos.

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[1]      BRASIL. Constituição Federal. Art. 5º, caput e inciso XLVII, ‘a’.

[2]      BRASIL. Câmara dos Deputados. Disponível em: <http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD26JUN1996.pdf#page=47>. Acesso em 10.10.2020.

[3]      BRASIL. Câmara dos Deputados. Disponível em: <http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD04JUL1996.pdf#page=145>. Acesso em 10.10.2020.

[4]      BRASIL. Câmara dos Deputados. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=CF50609E7BD3F952F2584BEDD01EDED7.proposicoesWebExterno2?codteor=138762&filename=Tramitacao-PL+1219/2003>. Acesso em 10.10.2020.

[5]      BRASIL. Superior Tribunal Militar. Disponível em: <https://www.stm.jus.br/informacao/agencia-de-noticias/item/2326-voce-conhece-a-lei-do-abate>. Acesso em 10.10.2020.

[6]     GURGEL, Sergio Ricardo do Amaral. O negócio do tráfico. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 21 nov 2020. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/51658/o-negocio-do-trafico. Acesso em: 10.10.2020.

[7]      ASSIS, Jorge César. Revista do Ministério Público Militar, Brasília, n. 19, dez. 2003, pg. 73.

[8]      LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pg. 466.

[9]      FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 9ª Ed. Salvador: Jus Podivm, 2017, pg. 1.122.

[10]     NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 11ª Ed. Salvador: Jus Podivm, 2009, pg. 636.

[11]   GOMES, Luiz Flávio. Lei do abate: inconstitucionalidade. 2009. Disponível em: <http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 10.10.2020.

[12] QUEIROZ, Paulo. Seriam as leis inúteis? Pauloqueiroz.net. 05 jun. 2005. Disponível em: <http://www.pauloqueiroz.net/seriam-as-leis-inuteis/. Acesso em: 10.10.2020.

[13]   MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. Pena de morte no brasil, linha de frente, revista carta capital, 23 de julho de 2003, p.38.

[14]   MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. A Lei do Abate é uma forma de pena de morte?. Folha de São Paulo, 27 jul.2004, ‘Tendências/Debates. Acesso em 10.10.2020.

[15]   AMARAL JR., Alberto do. Noções de Direito e Direito Internacional. Brasília, FUNAG – Fundação Alexandre de Gusmão / Ministério das Relações Exteriores, 2008, p. 71.

[16]  FAGUNDES, João Batista. Impropriedades do decreto n° 5.144, de 16/07/2004 – tiro de abate. Revista Aeronáutica / Clube da Aeronáutica, n. 267, p.28-32, dez./fev., 2008/2009.

[17]  Procedimento PGR n. 1.00.000.000836/2005-71.

[18]    FONTELES, Cláudio Lemos. Procedimento PGR 1.00.000.000836/2005-71. Ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade. Interessado: Procuradoria de Justiça Militar de Santa Maria-RS. Brasília, 14 de março de 2005.

[19]     RODRIGUES FILHO, José Moaceny Félix. A legislação do abate de aeronaves. Análise diante dos direitos fundamentais e das normas penais permissivas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 444, 24 set. 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5735>. Acesso em:10.10.2020.

[20]   FARIAS; SOUSA. A Interceptação Aérea e o Abate de Aeronaves: Aspectos Constitucionais e Penais. Disponível em:<http://docplayer.com.br/35548859-A-interceptacao-aerea-e-o-abate-deaeronaves-aspectos-constitucionais-e penais.html> Acesso em: 10.102020.

[21]   COELHO JÚNIOR, Fernando Gonçalves. Congruência Constitucional da Lei do Tiro de Destruição e Breves Aspectos de Cooperação em Defesa Aérea entre os Estados Brasileiro e Colombiano. 2013. (Apresentação de Trabalho/Congresso.<http://jaimealbertoangel.com/images/libros-pdf/Estudios-sobre-constitucionalismo-ydemocracia. pdf>. Acesso em: 10.10.2020.

[22]  SAVIOTTI, Irineu Eduardo Pimentel. Reflexões acerca da inconstitucionalidade da lei do abate à luz dos direitos fundamentais. Disponível em: <http://dspace.idp.edu. br:8080/xmlui/handle/123456789/257> Acesso em 19 de jun de 2013.

[23]   FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Aspectos jurídicos das Forças Armadas na interceptação e no abate de aeronaves: a lei do tiro de destruição. Revista do Ministério Público Militar, Brasília, v. 33, n. 20, nov. 2007, p. 85.

[24]     CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral. 8ª Ed. rev., ampl., atual., Salvador: Juspodivm, 2020, pg. 481.

[25]     BRASIL. Lei de Introdução ao Direito Brasileiro. Art. 3º.

[26]     BRASIL. Ministério da Defesa. Departamento de Controle do Espaço Aéreo. Disponível em: <ais.decea.gov.br›. Acesso em 10.10.2020.

[27]   FORÇA AÉREA BRASILEIRA. Cai número de tráfegos desconhecidos após Lei do Tiro de Destruição. Sala de Imprensa, 18/11/2004 – 16h00. Disponível em: <www.fab.mil.br/portal/imprensa/Noticias/2004/NOTICIAS/1811_cecomsaer.htm> Acesso em: 10.10.2020.

[28]  POGGIO, Guilherme. Tucano da FAB abre fogo contra avião do tráfico. 30/10/2009. Disponível em:http://www.aereo.jor.br/2009/10/30/tucano-da-fab-abre-fogo-contra-aviao-do-trafico/ Acesso em: 10.10.2020.

[29]    Duas semanas após o acidente, o presidente americano Ronald Reagan, decidiu abrir, para o mundo todo e gratuitamente, o programa militar de localização por satélite, que estava sendo construindo e hoje é conhecido por GPS, com a liberação plena do sinal no ano 2000, já no governo Clinton.

[30]     VIDEO MOSTRA CONFUSÃO ANTES DE DERRUBADA DE AVIÃO NO PERU. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/folha/reuters/ult112u4208.shtml>. Acesso em 10.10.2020.

[31]     PILOTO MISSIONÁRIO: os tiros vão me assombrar. Disponível em: <http://edition.cnn.com/2001/US/04/23/peru.plane.04/>. Acesso em> 10.10.2020.

Autor

• Cristiane Pereira Machado – Assessora Jurídica de Procurador do Ministério Público do Estado do Paraná. Especialista em Direito pela Escola Superior do Ministério Público do Estado do Paraná – EMAP. Especialista em Direito penal e processual penal pela academia Brasileira de Direito Constitucional. Graduada em Direito pelo Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA.