Pensão por morte para filho que não é filho: quem tem direito?

Menor tutelado, menor sob guarda, enteado ou neto pode receber pensão por morte do INSS? Confira o que diz a lei e como a jurisprudência tem se posicionado sobre o assunto (STJ, STF e TRFs).

1) Introdução

A pensão por morte trata-se de benefício previdenciário que é pago aos dependentes do segurado que falecer, estando este aposentado ou não, conforme dispõe o artigo 74 da Lei n. 8.213/91 (em algumas situações, não é exigido nem que o falecido estivesse contribuindo com o INSS).

No mês de fevereiro de 2021, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial 1.104.494/RS,reconheceu o direito do menor sob guarda à pensão por morte.

Na ocasião, vários leitores entraram em contato conosco, dizendo que a Corte Especial havia contrariado o disposto na EC n. 103/2019.

Contudo, em primeiro lugar, esclareço que o julgado trata somente de casos de óbitos ocorridos antes da Reforma da Previdência (e, nesses casos, o reconhecimento do direito do menor sob guarda à pensão por morte não é algo novo, conforme comentarei a seguir).

Em segundo lugar, notei que muitos colegas previdenciaristas ainda cometem alguns equívocos no que tange à concessão de pensão por morte à pessoas equiparadas à filhos dos segurados do INSS.

Portanto, resolvi escrever um artigo completo sobre o tema, trazendo toda a previsão legal do assunto e explicando como a jurisprudência tem se posicionado acerca da questão!

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2) Equiparados a filhos podem receber pensão por morte?

O artigo 16 da Lei de Benefícios contém o rol de dependentes que podem ser beneficiários de pensão por morte do INSS.

Especificamente no que concerne aos descendentes, a norma prevê, em seu inciso I, que o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, será considerado dependente do segurado.

Além disso, o § 2º prevê que o menor tutelado e o enteado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que se comprove a dependência econômica na forma estabelecida no Decreto n. 3.048/1999.

Assim, de acordo com a lei, não é somente o filho que tem direito à pensão por morte, mas também o menor tutelado e o enteado (podendo até mesmo ser vitalícia, em certas hipóteses).

A única diferença é que, nos termos da atual redação, a dependência dos filhos é presumida, ao passo que a dos equiparados a filhos exige prévia declaração do segurado (antes de falecer) e comprovação da dependência econômica pelo equiparado.

[Observação: Ex-cônjuge ou ex-companheiro que recebia pensão alimentícia ou era dependente econômico do falecido pode ter direito a pensão por morte. É o que explico no artigo: Ex-cônjuge que não recebia alimentos tem direito à pensão por morte?]

2.1) Enteado, menor sob guarda e menor tutelado: qual a diferença?

“Alê, agora fiquei em dúvida! Qual é mesmo a diferença entre menor sob guarda, enteado e menor tutelado?”

Calma, sei que são conceitos mais relacionados aos direitos da criança e do adolescente e que podem causar certa confusão por parte daqueles que não advogam nesta área. Portanto, explicarei cada um dos termos para vocês!

Enteado é a pessoa que, apesar de não ser filho do (a) segurado (a), é filho de seu (sua) companheiro (a) ou cônjuge. Portanto, o (a) segurado (a) seria seu padrasto ou sua madrasta.

O menor sob guarda é aquele cujo poder familiar dos pais biológicos somente foi limitado e transferido judicialmente ao guardião do menor (não é realizada a destituição do poder familiar). A guarda (artigo 33 e seguintes do ECA) objetiva regularizar a convivência de fato.

Já o menor tutelado é aquele cujo poder familiar dos pais biológicos foi destituído ou suspenso e transferido judicialmente ao tutor do menor. A tutela (artigo 36 e seguintes do ECA) busca inserir o menor em uma família substituta.

Nos dois casos, quem se encontra na condição de guardião ou de tutor possui como responsabilidade prover a assistência educacional, material e moral ao menor que está sob sua responsabilidade.

Assim, ao menos em tese, não haveria distinção quanto à dependência econômica do menor tutelado e do menor sob guarda com relação ao seu tutor ou guardião.

Contudo, atualmente, o artigo 16, § 2º da Lei 8.213/91 não mais contém previsão com relação ao direito do menor sob guarda à pensão por morte, causando uma diferenciação com relação ao menor tutelado e ao enteado. E é nesse ponto que a discussão tem início!

[Observação: Atualmente, o filho maior que se tornou inválido também pode requerer pensão por morte, mesmo que esteja recebendo aposentadoria por invalidez. É o que abordo no artigo: Filho maior tem direito à pensão por morte? [Com Modelo de Petição].

2.2) Previsão normativa ao longo dos anos

Como sempre falo em meus artigos, no direito previdenciário tudo depende de quando o marco temporal aconteceu e qual era a norma aplicável na época, em atenção ao princípio do tempus regit actum.

Especialmente com relação à condição de beneficiário dos equiparados a filhos, passamos por muitas alterações normativas em um período relativamente curto de tempo. Desse modo, é extremamente necessário entender qual era o panorama legal em cada período!

A seguir, trago um resumo das previsões normativas para nossos leitores:

1. Na redação original, o artigo 16, § 2º da Lei 8.213/91 protegia o menor sob guarda, o menor sob tutela e o enteado: “§ 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação”.
2. Com a publicação da Lei 9.528/97, a redação do artigo 16, § 2º da Lei 8.213/91 foi modificada, retirando o menor sob guarda do rol de equiparados a filhos e demandando a comprovação da dependência econômica dos demais: “§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento”.
3. No ano de 2017, ao julgar o Tema Repetitivo 732 (ainda sem trânsito em julgado), o Superior Tribunal de Justiça garantiu proteção ao menor sob guarda quanto à concessão do benefício de pensão por morte, mesmo depois da edição da MP 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97 (conforme explicarei no tópico 4.1).
4. Contudo, em 2019, a EC 103/2019, em seu artigo 23, § 6º, manteve a exclusão do menor sob guarda do rol de equiparados e a exigência de comprovação de dependência econômica dos demais: “§ 6º Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica”. Assim, resta a dúvida sobre a manutenção do entendimento firmado no Tema 732/STJ com relação aos óbitos que ocorreram depois da entrada em vigor da Reforma da Previdência (14/11/2019).

3) Precisa comprovar dependência econômica?

De acordo com o art. 16, § 4º da Lei 8.213/91, a dependência econômica daqueles que constam no artigo 16, inciso I (companheiro (a), cônjuge e filho (a) não emancipado (a), de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido (a) ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave) é presumida, sendo quea dos outros precisa ser comprovada.

É uma presunção absoluta, ou seja, não é possível provar em contrário.

Assim, na medida em que o artigo 16, § 2º, da Lei 8.213/91 e o artigo 23, § 6º da Reforma equiparam o enteado e o menor tutelado a filho, não existiria motivo para exigir a comprovação de dependência econômica deste com relação ao segurado falecido, pois, nos termos do artigo 16, inciso I, a dependência é presumida.

Além disso, ressalta-se que o artigo 33, § 3º e o artigo 36, parágrafo único, ambos do ECA (Lei 8.069/90), prevêem que a guarda (exercida pelo tutor ou guardião) confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os efeitos e fins de direito, incluindo os previdenciários.

Lembre-se de que o Estatuto da Criança e do Adolescente possui o status de legislação especial, se comparado à Lei de Benefícios.

Assim, aplicando-se o conceito de hierarquia das normas (que aprendemos lá no direito constitucional), o previsto no ECA deve prevalecer sobre a Lei de Benefícios e, consequentemente, o menor tutelado e o enteado seriam dependentes de forma presumida.

Aliás, conforme explicarei a seguir, é este o entendimento adotado pelos Tribunais Superiores.

Contudo, o INSS obviamente segue o disposto na Lei de Benefícios, exigindo que o filho equiparado prove a dependência financeira para ter direito à pensão por morte pela via administrativa.

4) Jurisprudência sobre pensão por morte para neto e equiparados a filho

A possibilidade de concessão da pensão por morte a netos e equiparados a filhos (menores sob guarda, enteados e menores sob tutela) é um tema que gera bastante discussão jurisprudencial nos Tribunais Superiores.

Nos próximos tópicos, comentarei os principais recursos e ações sobre a questão, para que vocês consigam visualizar como a jurisprudência tem se posicionado sobre a matéria!

4.1) Tema 732 do STJ

Em 2017, a 1ª Seção do STJ julgou o Tema Repetitivo 732 (REsp 1.411.258/RS), que versava sobre a concessão do benefício de pensão por morte a menor sob guarda.

Na ocasião, foi fixada a seguinte tese:

“O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.” (g.n.)

Assim, de acordo com o entendimento da Corte, em se tratando de pedido de concessão de pensão por morte, o menor sob guarda seria equiparado a filho,inclusive nos casos em que o óbito do segurado foi posterior à MP 1.523/96, em atenção ao disposto no artigo 33, § 3º do ECA (legislação especial).

“Mas Alê, qual foi a justificativa do STJ para exigir a comprovação da dependência econômica do menor sob guarda?”

Então, ao menos pela leitura dos votos dos Ministros, não é possível entender o motivo de tal exigência.

No Estatuto da Criança e do Adolescente não consta tal previsão. Igualmente, a redação original do artigo 16, § 2º, da Lei 8.213/91 (que previa o menor sob guarda como filho por equiparação) não previa a exigência de comprovação, somente dizendo que o menor tutelado seria equiparado a filho se não apresentasse condições suficientes para o próprio sustento e educação.

Vejamos:

“Lei n. 8.213/1991, Art. 16, § 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.” (Redação original)

Desse modo, ficarei lhe devendo a justificativa da Corte para a exigência da dependência econômica do menor sob guarda. Contudo, arrisco dizer que provavelmente foi para deixá-lo na mesma condição do enteado e do menor sob tutela, prevista na redação atual do artigo 16, § 2º (dada pela Lei 9.528/97).

Além disso, informo que o INSS interpôs RExt (RExt n. 1.164.452) contra o acórdão do STJ, de modo que ainda não houve trânsito em julgado da decisão e que, portanto, o Supremo pode adotar outro posicionamento!

[Observação: Você conhece quais são os prazos para pedir pensão por morte? Sabe se o menor habilitado tardiamente pode receber os retroativos desde a data do óbito? É o que explico no artigo: Prazo para pedir pensão por morte: ela é retroativa à data do óbito?]

4.2) ADI 4878 e ADI 5083 em trâmite no STF

No ano de 2012, a Procuradoria Geral da República ingressou com uma ADI (ADI n. 4.878 – Proc. n. 9984969-55.2012.1.00.0000), objetivando dar interpretação conforme a Constituição Federal ao artigo 16, § 2º, da Lei 8.213/91, de modo que menores sob guarda fossem incluídos entre os beneficiários do Regime Geral (INSS).

De acordo com a PGR, a Carta Magna consagra o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, sendo que cabe à família, à sociedade e ao Estado, solidariamente, o dever de assegurar a eles os direitos fundamentais com prioridade absoluta.

Além disso, nos termos da ação, o artigo 227, § 3º, estabelece “sete normas a serem seguidas pelo legislador ordinário, entre as quais se destacam aquelas que asseguram, a crianças e adolescentes, garantia de direitos previdenciários e o estímulo do poder público, inclusive mediante incentivos fiscais e subsídios, ao acolhimento, sob a forma de guarda, dos órfãos ou abandonados”.

Após, em 2014, o Conselho Federal da OAB ingressou com uma outra ADI (ADI n. 5.083 – Proc. n. 0159670-97.2014.1.00.0000), também contestando o artigo 2º da Lei n. 9.528/97.

De acordo com o CFOAB, a lei trata de forma desigual o menor sob guarda de outros beneficiários para o recebimento de pensão por morte. Na avaliação do Conselho, isso desrespeitaria vários princípios constitucionais (como o da da dignidade da pessoa humana, da isonomia, da segurança jurídica e da proteção integral da criança e do adolescente).

A ação defende que o menor sob guarda estaria na mesma posição jurídica que o filho, o enteado ou o menor sob tutela, não existindo motivo legítimo para a discriminação introduzida pela Lei 9.528/97.

Porém, até agora, o STF não julgou o mérito das ADIs. Desse modo, teremos que aguardar para ver como a Corte irá se posicionar sobre o tema!

4.3) Posicionamento dos TRFs

A seguir, trago algumas ementas de acórdãos de Tribunais Regionais Federais que tratam da pensão por morte do INSS ao menor sob guarda.

Vejamos:

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ, RECURSO ESPECIAL 1.411.258/RS. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA, NOS TERMOS DO ART. 33, PARÁGRAFO 3º DO ECA. ÓBITO DO INSTITUIDOR POSTERIOR À LEI Nº 9.528/1997. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ESTIPULADOS EM 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO, COM APLICAÇÃO DA SÚMULA 111 DO STJ. JUROS DE MORA COM O ÍNDICE DA CADERNETA DE POUPANÇA E CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

1 – Apelação do INSS contra sentença que julgou improcedente o pedido da autora em que visava à concessão do benefício de pensão por morte, tendo como fundamento a alegação de que sua avó, tendo falecido em 19 de julho de 2006 (certidão de óbito de fls. 19), possuiria a sua guarda judicial, desde 07 de dezembro de 1999 (fls.18).

2 – O INSS requer, em síntese, que a pretensão autoral encontra óbice na modificação introduzida no art. 16, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/91 pela Lei nº 9.528/97, que excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes dos segurados da Previdência Social, destacando o apelante que tal alteração legislativa acabou por revogar o parágrafo 3º do art. 33, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Requer, ainda que seja aplicada a Lei nº 11.960/09 em relação à atualização das parcelas pretéritas com a inversão da sucumbência.

3 – No caso, a Jurisprudência do STJ, quando do julgamento do Recurso Especial 1.411.258/RS, firmou o entendimento no sentido de que o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, parágrafo 3º do ECA, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à Lei nº 9.528/1997.

4 – Assim, comprovado que a falecida avó detinha a guarda legal da autora à época do óbito, e restou demonstrada a sua dependência econômica, faz jus a pensão por morte nos termos da sentença.

5 – Honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, com aplicação da Súmula 111 do STJ, juros de mora com o índice da caderneta de poupança e correção monetária pelo INPC.

6 – Apelação parcialmente provida.” (g.n.)

(TRF-5, APL n. 00012711420184059999, Rel. Des. Lazaro Guimarães, 4ª Turma, Julgamento: 09/10/2018, Publicação: 19/10/2018)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA ANTECIPADA. PENSÃO POR MORTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

I- Conforme constou na decisão de fls. 26, a E. Terceira Seção desta Corte, ao interpretar o disposto no art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, firmou o entendimento no sentido da possibilidade de concessão de pensão por morte a menor sob guarda (EI nº 2007.61.21.002634-7, Rel. Des. Federal David Dantas, j. 14/04/2016, DJe 02/06/2016; EI nº 2007.61.06.012348-1, Rel. Des. Federal Paulo Domingues, j. 27/10/2016, DJe 11/11/2016).

II- Por sua vez, o C. STJ, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.411.258/RS, entendeu que, não obstante a Lei nº 9.528/97 tenha excluído o menor sob guarda do rol de beneficiários de dependentes previdenciários naturais ou legais do segurado, tal fato não exclui a dependência econômica do mesmo, devendo ser observada a eficácia protetiva das normas do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90).

III- Considerando-se o termo fls. 190, que concedeu à segurada a guarda da autora, possível o deferimento da tutela.

IV- Agravo de instrumento improvido.” (g.n.)

(TRF-3, AI n. 0001723-39.2017.4.03.0000, Rel. Des. Newton de Lucca, 8ª Turma, Julgamento: 27/08/2018, Publicação: 11/09/2018)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MILITAR. PENSÃO POR MORTE. BISAVÔ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA.

1. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que indeferiu a tutela de urgência, no tocante à habilitação do agravante como pensionista do bisavô militar.

2. O pleito do pensionamento do agravante encontra-se regido pela Lei nº 3.765/1960, o qual prevê a pensão por morte ao menor sob guarda ou tutela. Segundo estabelece o art. 33, § 2º do ECA, somente excepcionalmente será concedida a guarda judicial autônoma, seja em razão da omissão dos pais ou seus substitutos legais, seja por qualquer outro motivo que resulte no abandono da criança ou do adolescente.

3. Da leitura dos documentos adunados aos autos, verifica-se que a genitora do agravante encontra-se sob cuidados médicos psiquiátricos desde agosto/2015, data posterior ao falecimento do militar (23/05/2015). Por outro lado, segundo consta da declaração de imposto de renda final do espólio do militar, cuja inventariante foi a mãe do agravante, este foi incluído como dependente apenas na declaração do exercício 2016, ano-calendário 2015, ano do óbito.

4. Com efeito, não havendo elementos nos autos, em princípio, a demonstrar

a existência de dependência econômica do agravante em relação ao bisavô, bem como diante das divergências apresentadas no caso vertente, esta relatoria entende que o deslinde do feito demanda dilação probatória, uma vez que tal providência integra a análise do mérito, sendo impertinente, portanto, a este momento processual.

5. Ademais, existindo avó ainda viva, considerando que a genitora apresenta condição médica psiquiátrica que a impossibilita de gerir os cuidados do filho, aquela tem o dever legal de assistência material em relação ao neto, nos termos da ordem de responsabilidade pelos alimentos estabelecida pelo art. 1.696 do Código Civil.

6. Consoante jurisprudência predominante, somente é possível a modificação de decisão teratológica ou fora da razoabilidade jurídica, ou em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que não ocorreu, no caso concreto.

7. Agravo de instrumento desprovido.” (g.n.)

(TRF-2, AI n. 2017.00.00.002527-9, Rel. Des. Alcides Martins, 5ª Turma Especializada, Julgamento: 17/04/2018, Publicação: 19/04/2018)

“PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE TIA. GUARDA DE MENOR. COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. CONSECTÁRIOS LEGAIS.TUTELA ESPECÍFICA.

1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento.

2. A Lei nº 9.528/97 não revogou expressamente o § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários.

3. Comprovada a dependência econômica da menor em relação a tia guardiã, deve ser mantida a sentença que concedeu o benefício de pensão por morte, ao menor sob guarda, a contar do óbito.

4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública.

5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

6. Precedente do STF com efeito vinculante, que deve ser observado, inclusive, pelos órgãos do Poder Judiciário.

7. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).” (g.n.)

(TRF-4, APL n. 5015315-14.2017.4.04.9999, Rel. Des. João Batista Pinto Silveira, 6ª Turma, Julgamento: 07/03/2018, Publicação: 07/03/2018)

5) Dúvidas comuns sobre pensão por morte para neto

Compreendo que o assunto deste artigo é extenso e possui várias outras minúcias que não conseguiria tratar em um único texto.

Contudo, para não “deixá-los na mão”, selecionei dois dos questionamentos mais comuns de nossos leitores sobre pensão por morte para avós e netos.

Se você tiver outras dúvidas, informações adicionais ou sugestões de temas para os próximos artigos, compartilhe nos comentários! 😉

5.1) Os avós podem receber pensão por morte dos netos?

“Alê, avô ou avó tem direito a pensão por morte de neto falecido?”.

Então, os avós não estão contidos no rol taxativo de dependentes do artigo 16 da Lei n. 8.213/1991.

Contudo, a existência de dependência econômica dos avós com relação ao neto falecido faz com que seja possível o pleito judicial da concessão do benefício. Trata-se de casos em que os avós eram sustentados pelo neto, não raras vezes cumprindo o papel de pais do mesmo ao longo da vida.

Assim, o Juiz pode aplicar o artigo 5º da LINDB (“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”), reconhecendo a dependência econômica daqueles que ocuparam posição de pais do segurado.

5.2) Netos têm direito a pensão por morte dos avós?

Em geral, neto não possui direito à pensão por morte dos avós, exceto nos casos em que o avô ou a avó falecido (a) possuía a guarda do menor (ocasião em que pode-se pleitear a concessão do benefício judicialmente).

Vale mencionar que, nos casos de óbito do segurado instituidor do benefício havido antes da entrada em vigor da Reforma da Previdência, aplica-se o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 732, reconhecendo a qualidade de dependente previdenciário ao menor sob guarda.

Contudo, ainda não há uma posição do STJ nos casos de falecimento ocorrido depois da entrada em vigor da Reforma da Previdência (14/11/2019), cujo artigo 23 prevê que somente o enteado e o menor tutelado se equiparam ao filho.

[Observação: Lembrando que ainda não houve trânsito em julgado do Tema 732/STJ, estando o RExt do INSS pendente de julgamento pelo STF.]

6) Conclusão

Hoje, busquei cumprir a difícil missão de explicar os principais aspectos que envolvem o direito de concessão de pensão por morte do INSS à pessoa equiparada a filho.

É uma situação muito comum e que os Tribunais Superiores ainda precisam se posicionar melhor sobre o tema, pois a lei foi omissa em muitos pontos, não tutelando, por exemplo, a situação de vulnerabilidade do menor cuja guarda era detida pelo segurado que morreu.

Ademais, penso que a exigência de comprovação de dependência econômica dos equiparados a filhos acaba colocando estes dependentes em posição de desvantagem com relação aos outros filhos, além de desrespeitar a Carta Magna e o ECA.

Assim, sugiro que continuem acompanhando o julgamento do Recurso Extraordinário interposto no Tema 732/STJ e das ADIs que tramitam no Supremo. Sigo na expectativa de que, em breve, teremos decisões favoráveis aos dependentes do segurado!

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7) Fontes

BRASIL. [LINDB]. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 9 de setembro de 1942. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 22/02/2021.

BRASIL. Emenda Constitucional n. 103, de 12 de novembro de 2019. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 13 de novembro de 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/emendas/emc/emc103.htm>. Acesso em: 22/02/2021.

BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 16 de julho de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 22/02/2021.

BRASIL. Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 24 de julho de 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em: 22/02/2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tema 732. Relator: Ministro Napoleão Maia Nunes Filho. Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pe…. Acesso em: 22/02/2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 4878. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4332894>. Acesso em: 22/02/2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 5083. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4516931>. Acesso em: 22/02/2021.

RAMOS JUNIOR, Waldemar. Diferença entre Guarda e Tutela para fins de concessão do benefício de Pensão por Morte. Jusbrasil, 2018. Disponível em: <https://saberalei.jusbrasil.com.br/artigos/516831402/diferenca-entre-guardaetutela-para-fins-de-co…. Acesso em: 22/02/2021.

SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de. Direito do menor sob guarda à pensão por morte. Migalhas, 2018. Disponível em: <https://migalhas.uol.com.br/depeso/281647/direito-do-menor-sob-guardaapensao-por-morte>. Acesso em: 22/02/2021.

SODERO, Rodrigo. Neto absolutamente incapaz que esteve sob guarda do avô tem direito à pensão por morte do tipo vitalícia. Instagram, 2021. Disponível em: <https://www.instagram.com/p/CLaQBy8DHl0/?utm_source=ig_web_copy_link>. Acesso em: 22/02/2021.

STRAZZI, Alessandra. Como saber se a pensão por morte é vitalícia: a duração da pensão por morte do INSS. Desmistificando o direito, 2021. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/pensao-por-morte-vitalicia/>. Acesso em: 22/02/2021.

STRAZZI, Alessandra. Filho maior tem direito à pensão por morte? [Com Modelo de Petição]. Desmistificando o direito, 2019. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/filho-maior-pensao-por-morte/>. Acesso em: 22/02/2021.

STRAZZI, Alessandra. Prazo para pedir pensão por morte: ela é retroativa à data do óbito?. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/prazo-para-pedir-pensao-por-morte/>. Acesso em: 22/02/2021.

STRAZZI, Alessandra. Benefício Previdenciário: o que é e quais existem atualmente? [INSS]. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/beneficio-previdenciario/>. Acesso em: 22/02/2021.

STRAZZI, Alessandra. Pensão Por Morte: O que é, quem tem direito, valor e prazo [INSS]. Desmistificando o direito, 2019. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/pensao-por-morte/>. Acesso em: 22/02/2021.

STRAZZI, Alessandra. Ex-cônjuge que não recebia alimentos tem direito à pensão por morte?. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/pensao-por-morte-ex-esposa-alimentos/>. Acesso em: 22/02/2021.

STRAZZI, Alessandra. Falecido sem contribuição: é possível receber pensão por morte?. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/pensao-por-morte-qualidade-de-segurado/>. Acesso em: 22/02/2021.

VARELLA, Ian Ganciar. Avós, na condição de pais, têm direito a pensão por morte do neto. Jusbrasil, 2018. Disponível em: <https://ianvarella.jusbrasil.com.br/artigos/554561783/avos-na-condicao-de-pais-tem-direitoapensao-…. Acesso em: 22/02/2021.

Alessandra StrazziEspecialista em Direito Previdenciário