É falsa informação de que STF extinguiu hora extra aos policiais civis

O STF extinguiu a hora extra para os policiais civis do Brasil? Por mais estranha que possa parecer, a pergunta tem sido frequente entre os policiais.

Inclusive, há uma sensação de frustração na polícia judiciária brasileira, por conta de uma falsa informação alusiva à possibilidade genérica de substituição da hora extra prevista no artigo 7º, XVI da Constituição, por verba de natureza indenizatória.

Notícia essa que circula pouco tempo depois de sequenciais conquistas oriundas dos julgamentos das ADIs 4.079/ES, 5.114/SC e 5.404/DF. Daí o desapontamento.

Realmente, apesar de presentes em normas constitucionais originárias, os direitos conquistados nas referidas ADIs levaram cerca de três décadas para se firmarem, inclusive passaram por enorme crise após a EC nº 19/98.

É que a partir dessa emenda, boa parte da administração pública passou a proibir o pagamento de horas extras ao policial civil que recebe subsídio. Isso sob o inconstitucional argumento de incompatibilidade dessa verba remuneratória com o regime que impõe parcela única.

Advirta-se, contudo, que essa realidade não esteve presente na base fática da ADI 7.356, na medida em que esta ação de controle concentrado se debruçou sobre norma estadual que fixava o regime de vencimentos, no qual não há exigência de pagamento em parcela única.

Ainda que a ação também tenha debatido a hora extra de policiais civis, os §§ 3º e 4º do artigo 39 não foram parâmetros, como nas ADIs 5.114 e 5.404.

Embora a vedação ao pagamento de hora extra, sob o fundamento de incompatibilidade com o regime de subsídio, não tenha ocupado lugar no debate na ADI 7.356, essa é a realidade de alguns outros estados, a exemplo de Sergipe e Alagoas, onde a despeito do que decidiu o STF nas ADIs 4.079 e 5.114, a lei que instituiu o regime de subsídios expressamente vedou o pagamento de horas extras aos policiais civis.

Teses sobre a compatibilidade do pagamento

Face as distintas bases fáticas, é importante saber quando aplicar o precedente da ADI 7.356 ou o precedente oriundo da ADI 5.114, enquanto julgamentos paradigmas (leading cases).

Em 2015 (ADI 4.079), o STF consagrou a tese capitaneada pelo professor José Afonso da Silva, no sentido de que os direitos previstos no § 3º do artigo 39 da Constituição são perfeitamente compatíveis com o regime de subsídios (§4º).

Cinco anos depois (ADI 5.114), ratificou a mencionada compatibilidade, destacando que norma infraconstitucional não poderia impedir o pagamento de hora extra de policiais civis, pois o artigo 7º, XVI é norma autoaplicável.

Três anos mais tarde (ADI 5.404), além de confirmar o conteúdo decisório da ADI 5.114 em todos os seus termos, rechaçou a utilização da Súmula Vinculante nº 37 como obstáculo ao pleito de polícias cujo regime, porventura, não tenham previsto ou tenha sido afastada, por decisão judicial, a inconstitucional vedação ao pagamento de horas extras.

Aliás, esse julgamento serviu para espancar polêmica anteriormente instalada nos tribunais inferiores e no STJ acerca do cabimento do pagamento de horas extras a policiais civis [1] que trabalham ordinariamente em regime de plantão.

A ação dizia respeito a normas atinentes à Polícia Rodoviária Federal, que trabalha ordinariamente em turnos de revezamento. À vista disso, o STF consignou que o importante para a concessão das horas extras realizadas eventualmente é que “ultrapassem a quantidade remunerada pela parcela única”.

Comparativo

A esta altura, já possível notar mais um traço distintivo entre as ADIs 4.079, 5.114 e 5.404 e a recentíssima ADI 7.356. Aquelas discutem a convivência da hora extra com o regime de subsídio. Nesta, discute-se a constitucionalidade de um Programa Governamental de Jornada Extra que indeniza o policial, no contexto do regime de vencimentos.

As ADIs em cotejo, portanto, possuem bases fáticas, parâmetros e objetos distintos.

Apesar das diferenças, ambas partem da premissa de que a hora extra, quando paga, deve sofrer o acréscimo de 50%, pois esta verba, prevista no artigo 7º, XVI da Constituição, é norma fundamental autoaplicável, de natureza remuneratória, independentemente do nomem juris que lhe atribua o legislador ordinário.

Indo mais a fundo nos leading cases, percebe-se duas situações fático-jurídicas distintas.

No primeiro caso edita-se lei vedando o pagamento de hora extra, sob o fundamento inconstitucional de incompatibilidade com o regime de subsídio, ato contínuo cria-se verba de caráter indenizatório para fazer as vezes. Aqui temos a vedação da hora extra e o regime de subsídio. Face a vedação do pagamento da hora extra, diante do trabalho extraordinário, o pagamento de uma indenização é uma necessidade; não é uma opção.

Esse “jeitinho brasileiro” encontrou a mão forte do STF, que disse:

“REMUNERAÇÃO PELO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. COMPATIBILIDADE COM O REGIME DO SUBSÍDIO. IMPOSSIBILIDADE DE LEI IMPEDIR PAGAMENTO POR HORAS EXTRAS TRABALHADAS” (Trecho da Ementa da ADI 5.114/SC)

No segundo caso, a hora extra não foi extinta, porque jamais houve polêmica quanto a sua convivência no regime de vencimentos, mas houve a criação de um Programa de Jornada Extra de policiais, também paga mediante a criação de verba de natureza indenizatória.

Aqui temos a possibilidade da hora extra e o regime de vencimentos, porém diante da realização do trabalho extraordinário, o pagamento de uma indenização também é uma possibilidade, condicionada à participação voluntária do policial em um programa governamental ou praticada para atender a necessidade ordinária do serviço público, quando então receberia a hora extra com o acréscimo de 50%, no mínimo.

O STF afirmou que esse regime, de natureza especial, que não veda a hora extra, é constitucional porque não viola o artigo 7º, XVI, CF.

A vedação ao pagamento da hora extra e a ardilosa substituição pela verba indenizatória foi crucial para as díspares conclusões a que chegou o STF nas ADIs cotejadas.

O regime pernambucano avaliado não vedou juridicamente o pagamento da hora extra, apenas criou uma estrutura paralela, consistente em um Programa Governamental, onde o pagamento se dá mediante uma indenização. Lá, em tese, o policial que realiza o trabalho extraordinário fora do programa deve receber hora extra.

Para que a nota distintiva entre os casos em cotejo fique ainda mais clara, segue um exemplo. Se um policial sergipano ultrapassar a sua carga horária legal de trabalho, porque se dedicou a operações policiais demoradas ou outro motivo lícito qualquer, ficará sem receber pelo trabalho extra realizado ou terá que burlar a ordem jurídica posta.

A razão disso é simples. Não há previsão de verba que possa remunerá-lo. A hora extra em Sergipe está vedada! Em seu lugar foi concebida uma rubrica denominada Retae/IFV, a que a lei local atribuiu artificialmente a natureza indenizatória. Ocorre que esta verba só pode ser paga por trabalho voluntário.

Considerado o exemplo, sabe-se que o servidor não teve nenhum decréscimo patrimonial a ser indenizado, senão um trabalho a ser remunerado. O subsídio, por sua vez, não pagou pelas horas extrapoladas. Por fim, o serviço não foi voluntário.

Escandalosamente inconstitucional

São muitas incongruências de uma só vez. Mas esse quadro de desapreço pela Constituição ajuda no distinguishing proposto. Observe que não dá para cogitar da aplicação da ADI 7.356 em Sergipe, pois a este estado falta a nota singular da existência de um programa governamental convivente com o direito posto no artigo 7º, XVI da Lei Maior.

Em Sergipe, a despeito das ADIs 4.079 e 5.114 a hora extra não é uma possibilidade, pois foi vedada por lei ordinária. Não há como preservar o artigo 7º, XVI da CF, como pressupõe a tese fixada na ADI 7.356.

No estado de Sergipe, conforme exemplo, ou o trabalho extraordinário restará sem contraprestação, gerando enriquecimento ilícito do estado, ou o servidor e o gestor serão obrigados a burlar a lei, por meio da inclusão do aludido servidor nos chamados plantões voluntários.

O citado regime é, pois, escandalosamente inconstitucional, salvo interpretação conforme -técnica utilizada pela ministra Cármen Lúcia na ADI 5.114.

Deste modo, há um tremendo equívoco sendo cometido pelos intérpretes da Constituição que, a partir da ADI 7.356, têm defendido que houve a superação das conquistas oriundas das ADIs 5.114 e 5.404.

A análise dos votos divergentes demonstra claramente que a benção dada ao regime pernambucano, além de excepcional, só foi considerada constitucional porque apertada maioria do STF vislumbrou, no caso, a preservação do direito fundamental envolvido, cujo retrocesso é proibido.

A afirmação de que as situações julgadas nas ADIs 5.114 e 7.356 são análogas significam violação ao princípio da Candura com a Corte. É advocacia contra precedentes vinculantes. Denota má-fé.

Além do que, essa falsa premissa prepara caminho para uma crítica injusta ao atual presidente da nossa Suprema Corte e se insere no contexto daqueles que se interessam por conspurcar a imagem das instituições republicanas.

À vista da suposta similitude de situações, querem maliciosamente sugerir que o ministro Barroso — redator dos arestos — incoerentemente, deu com uma mão (ADI 5.404) e tirou com outra (ADI 7.356), quando está demonstrado que isso não ocorreu, tampouco é compatível com a história do notável doutrinador.

Se essas não são as intenções, não enxergar a distinção entre os precedentes certamente é fruto do ementismo. De fato, a leitura superficial do texto da tese fixada na ADI 7.356 não é suficiente para que seja efetuada a distinção levada à cabo neste artigo.

O STF, ao julgá-la fixou a seguinte tese: “Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária” (destaque do articulista).

Vejam que a decisão só tem sentido no contexto de um programa governamental.

O acórdão não define o que seja programa governamental, mas sabemos, grosso modo, que são mecanismos de planejamento utilizados pelos governos com vistas a concretizar políticas públicas e otimizar seus recursos, sejam eles financeiros, humanos, logísticos ou materiais.

Portanto, está claro que o Supremo entende que uma política pública de segurança pode ser implementada mediante o trabalho suplementar do policial sem que para isso seja necessário o pagamento de uma prestação remuneratória, mas tão somente o pagamento de uma indenização, desde que atendidas algumas condições.

Raciocínio um tanto engenhoso

A razão por que se permite que a contraprestação seja uma indenização — valor fixo — se dá em razão de que o plus de serviço público de segurança oferecido à sociedade ocorre por meio de programa governamental temporário [2], com objetivos e jornadas pré-determinados, com participação do policial de forma voluntária.

Noutras palavras, o policial se insere voluntariamente no programa, que funciona em regime especial. Inserção que afasta o trabalhador do regime jurídico ordinário que o guia em sua relação com a administração.

Esse raciocínio, um tanto engenhoso — admita-se, não seria possível se houvesse o paralelo sacrifício da remuneração da hora extra regularmente prestada.

A convivência com o direito previsto no artigo 7º, XVI é exigência que decorre dos fundamentos da decisão, conforme conteúdo trazido pela técnica per relationem utilizada pelo ministro Barroso no voto que proferiu. Pela visão do ministro, acaso o policial não se voluntarie no programa e preste serviço extra, receberá normalmente a hora extra, na forma da ADI 5.114 e 5.404.

Rememore o exemplo sergipano e tudo ficará ainda mais claro. Não há como o policial sergipano receber hora extra, pois está vedada. Isso significa dizer que não há lugar para a aplicação do precedente pernambucano no estado de Sergipe. O mesmo ocorrerá em Alagoas e tantos outros lugares onde o artigo 7º, XVI estiver vulnerabilizado.

Um olhar atento para o voto do ministro Alexandre de Moraes, perceberá que sua adesão à divergência pressupôs que a possível realização de hora extra pelo policial, fora do programa, seria remunerada com o acréscimo de 50% sobre a hora normal.

Noutras palavras, o programa seria uma espécie de jornada de trabalho paralela, cuja participação do policial se daria de forma voluntária, pelo que termina sendo indenizado, pois de hora extra não se tratava.

A polêmica se instalou, gerando insegurança no seio policial, porque alguns intérpretes passaram a defender que a tese firmada na ADI 7.356 representou uma superação das teses fixadas nas ADIs 5.114 e 5.404.

De fato, uma leitura rasa do texto da tese, sem a realização de um efetivo vínculo com os debates efetuados, leva o hermeneuta desatento a crer que o STF passou a admitir que o trabalho extraordinário do policial seja indenizado, ou mesmo que é possível extirpar o pagamento de hora extra do regime dos policiais civis.

À toda evidência, essa conclusão é equivocada. Basta perceber a preocupação do ministro Luís Roberto Barroso de iniciar o texto da tese com a seguinte expressão: “Não viola o art. 7º, XVI, da CF…”.

A utilização desta oração inicial é de muito significado, pois coloca o regime especial admitido como excepcional e reafirma o direito do policial à hora extra, que fica preservado.

O programa governamental pernambucano (regime excepcional) só foi permitido porque convive harmonicamente com o artigo 7º, XVI da Carta Magna (regime-regra).

Conclusão

Encerrando essa macroanálise do julgamento, é necessário firmar a premissa de que a excepcionalidade do regime especial permitido pela ADI 7.356 atrai o dever de interpretá-lo restritivamente.

Isso equivale afirmar que, diante de um determinado regime, que não se amolde perfeitamente no precedente pernambucano, o dever é adotar a norma que se extrai da ratio decidendi da ADI 5.114, porquanto nela o direito fundamental recebe maior amplitude.

É fácil perceber que o STF não autorizou a substituição generalizada do pagamento da hora extra pela indenização. Dizendo de outra forma: a Suprema Corte não transmudou a natureza da contraprestação pecuniária do trabalho extraordinário, de remuneratória para indenizatória.

É possível concluir também que a decisão proferida na ADI 7.356, nas suas razões fundamentais (ratio decidendi), ao confirmar o que foi decidido nas ADIs 5.114 e 5.404, estabeleceu que a instituição de um regime qualquer que extirpe o pagamento do trabalho extraordinário é inconstitucional, especialmente se o argumento para essa exclusão for uma suposta incompatibilidade com o regime de subsídio.

Efetuado o distinguishing, é possível responder negativamente a pergunta inicial.

É falsa a informação de que o STF extinguiu a hora extra para os policiais civis do Brasil!

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[1] O STF continua entendendo que militares não possuem esse direito.

[2] Se assim não for, haverá a violação do concurso público, conforme consta no voto da min. Cármen Lúcia, acompanhado por mais três ministros, ao final.