A inconstitucionalidade da imposição de idade mínima para concessão de aposentadoria especial após a EC 103/2019

Introdução

O presente estudo visa avaliar as alterações nos requisitos de concessão no benefício previdenciário de aposentadoria especial. Sérgio Pinto Martins traz a seguinte definição de aposentadoria especial:

Aposentadoria especial é o benefício previdenciário decorrente do trabalho realizado em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado, de acordo com a previsão da lei. Trata-se de um benefício de natureza extraordinária, tendo por objetivo compensar o trabalho do segurado que presta serviços em condições adversas à sua saúde ou que desempenha atividade com riscos superiores aos normais.

A aposentadoria é especial em razão da atividade que o trabalhador exerce.

A aposentadoria especial é espécie de aposentadoria por tempo de contribuição. Não é espécie de aposentadoria por invalidez, pois não compreende invalidez (MARTINS, 2020 p. 524).

A aposentadoria especial se diferencia das demais modalidades de aposentadoria oferecidas pela Previdência Social, pois além de oferecer proteção a eventos que reduzam, ou mesmo fulminem, a capacidade laborativa do segurado, ela ainda visa prevenir danos à saúde quando este laborar exposto a agentes nocivos à sua integridade física ou psíquica. (AGOSTINHO; SALVADOR; DA SILVA, 2019, p. 8-9).

Inicialmente passamos pela evolução histórica do instituto da aposentadoria especial no ordenamento jurídico pátrio, desde a sua instituição em agosto de 1960, até o momento imediatamente anterior à promulgação da Emenda Constitucional (EC) nº 103/2019.

Feito o panorama histórico da aposentadoria especial avaliaremos as alterações trazidas pela EC nº 103/2019 e os impactos para o segurado que visa a obtenção do benefício perante a Previdência Social.

A seguir analisamos o entendimento da doutrina especializada no assunto sobre a (in)constitucionalidade do novo regramento sobre a aposentadoria especial, antes de emitirmos nossa conclusão sobre o tema.

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2. Histórico da aposentadoria especial no Brasil

Foi com o advento da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960, conhecida como LOPS (Lei Orgânica da Previdência Social), que a aposentadoria especial passou a integrar o rol de benefícios previdenciários brasileiros (AGOSTINHO; SALVADOR; DA SILVA, 2019, p. 11).

Conforme previa o art. 31 da LOPS, o segurado, para fazer jus ao benefício, deveria cumprir os seguintes requisitos: 15 (quinze) anos de contribuição; labor pelo período de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, em serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos por Decreto do Poder Executivo, e; idade mínima de 50 (cinquenta) anos (BRASIL, 1960).

Portanto, o legislador ao instituir o benefício, originalmente, incluiu entre os requisitos para a sua concessão a idade mínima de 50 (cinquenta) anos do segurado, bem como delegou ao Poder Executivo a função de indicar e classificar quais as atividades deveriam ser consideradas como penosas, insalubres ou perigosas, para fins de concessão da aposentadoria especial.

O art. 31 da LOPS foi regulamentado pelo Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, que trouxe em seu quadro anexo, um rol de agentes nocivos e atividades, que configuram trabalhos penosos, insalubres ou perigosos, indicando para cada caso o período de labor necessário na atividade para a concessão da aposentadoria especial, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a gravidade dos potenciais riscos à saúde do segurado (BRASIL, 1964).

O critério etário para a concessão da aposentadoria especial vigeu apenas até a publicação da Lei nº 5.440-A, de 23 de maio de 1968 que suprimiu a expressão “50 (cinquenta) anos de idade e” do art. 31 da LOPS.

Em 8 de junho de 1973 foi sancionada a Lei nº 5.890, que alterou diversos dispositivos da LOPS. Dentre as alterações promovidas estava a revogação do art. 31 da Lei 3.807/1960. O art. 9º da Lei 5.890/1973 passou a regular os requisitos da aposentadoria especial (BRASIL, 1973):

Art 9º A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 5 (cinco) anos de contribuição, tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

§ 1º A aposentadoria especial consistirá numa renda mensal calculada na forma do 1º do artigo 6º, desta lei, aplicando-se lhe ainda o disposto no § 3º, do artigo 10.

§ 2º Reger-se-á pela respectiva legislação especial a aposentadoria dos aeronautas e a dos jornalistas profissionais.

Com a nova regra o tempo de contribuição necessário para usufruir do benefício foi reduzido para 5 (cinco) anos.

O Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, aprovou o Regulamento os Benefícios da Previdência Social. Os artigos 60 a 64 do regulamento tratavam da aposentadoria especial. Quanto aos requisitos para concessão do benefício, houve a majoração da quantidade de contribuições para 60 (sessenta) contribuições mensais. Os anexos I e II do Regulamento traziam, respectivamente, a classificação das atividades profissionais segundo os agentes nocivos (código 1.0.0) e segundo os grupos profissionais (código 2.0.0), indicando, em cada caso, o tempo necessário de atividade para a concessão do benefício (BRASIL, 1979).

No ano de 1991, foi publicada a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que foi regulamentada pelo Decreto nº 357, de 7 de dezembro do mesmo ano. Em relação à aposentadoria especial, houve novo incremento no critério de tempo de contribuição necessário para a fruição do benefício. O art. 25, inciso II, da Lei 8.213/1991 instituiu a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais para a aposentadoria especial (BRASIL, 1991).

O Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, alterou o Decreto 357/1991, e manteve as classificações de agentes nocivos e atividades penosas, perigosas ou insalubres, previstas nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, para fins de concessão da aposentadoria especial, até que fosse promulgada lei dispondo sobre o assunto (BRASIL, 1992).

A aposentadoria especial por mero enquadramento nas classificações dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, perdurou até a publicação da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, quando passou a ser exigida a comprovação da exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício, frisando ainda o labor em tais condições devendo ser permanente, não ocasional nem intermitente (BRASIL, 1995).

Em 14 de outubro de 1996, foi publicada a Medida Provisória nº 1.523 que alterou o caput do art. 58 da Lei 8.213 e incluiu os parágrafos 1º ao 4º ao referido dispositivo. A partir de então a comprovação da exposição do segurado aos agentes nocivos para fins de aposentadoria especial passou a exigir Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT (BRASIL, 1996).

No dia 6 de março de 1997 foi publicado o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, que revogou os Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, e instituiu a relação dos agentes químicos, físicos e biológicos a serem considerados para fins de concessão de aposentadoria especial (BRASIL, 1997).

A Medida Provisória nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, entre outras providências, alterou o disposto no § 2º do art. 58 da Lei 8.213/91 passando a prever a necessidade de constar do LTCAT a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo (BRASIL, 1998).

O atual Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999), não apresentou grandes alterações no regramento da aposentadoria especial. O Decreto 2.172/97 foi revogado e a lista de agentes químicos, físicos, biológicos para fins de aposentadoria especial encontra-se no Anexo IV do Decreto 3.048/99 (BRASIL, 1999).

3. Alterações da Emenda Constitucional nº 103/2019

A legislação vigente até o advento da Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019 (EC 103/2019) concedia tratamento especial aos segurados expostos a condições nocivas à saúde com o intuito de realizar uma “compensação isonômica” (SILVÉRIO; CORBI; CARDOSO, 2020, p. 97).

A EC 103/2019, promoveu a chamada “reforma da previdência” e dentre as diversas alterações alterou o § 1º do art. 201 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1998 (CRFB/88), vedando a adoção de critérios diferenciados para a concessão de benefícios, mas ressalvou a possibilidade de Lei Complementar prever idade e tempo de contribuição diferenciados para a concessão de aposentadoria dos segurados cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde e elevou ao status constitucional a vedação de caracterização por categoria profissional ou ocupação (BRASIL, 2019).

Enquanto não foi editada a Lei Complementar de que trata o § 1º do art. 201 da CRFB/88, vale a regra prevista no § 1º do art. 19 da EC 103/2019:

Art. 19. Até que lei disponha sobre o tempo de contribuição a que se refere o inciso I do § 7º do art. 201 da Constituição Federal, o segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social após a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional será aposentado aos 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, com 15 (quinze) anos de tempo de contribuição, se mulher, e 20(vinte) anos de tempo de contribuição, se homem.

§ 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria:

I – aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos:

a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição;

b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou

c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição;

II – ao professor que comprove 25 (vinte e cinco) anos de contribuição exclusivamente em efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio e tenha 57 (cinquenta e sete) anos de idade, se mulher, e 60 (sessenta) anos de idade, se homem.[…] (Grifo nosso)

No dia 10/5/2023 o Senado Federal aprovou o texto do Projeto de Lei Complementar nº 245, de 2019, de autoria do Senador Eduardo Braga, o Projeto foi encaminhado à Câmara dos Deputados e, até a data de conclusão do presente estudo, ainda não havia sido votado (CONGRESSO NACIONAL, 2019).

Portanto, apesar de, na sua primeira instituição, a aposentadoria especial ter como requisito a idade mínima de 50 (cinquenta) anos, tal critério foi abolido em maio de 1968, e permaneceu fora do rol de requisitos para fruição do benefício até a promulgação da Emenda Constitucional n º 103/2019.

Segundo Amanda Cristina Silvério e outros, a alteração trazida pelo EC 109/2021 considerada mais significativa pela doutrina especializada é a imposição da idade mínima como requisito para a concessão da aposentadoria especial (SILVÉRIO; CORBI; CARDOSO, 2020, p. 95).

Marcelo Gonçalves da Silva alerta para os efeitos draconianos da instituição do requisito da idade mínima para fruição do benefício de aposentadoria especial:

Em uma suposição hipotética, mas sabidamente comum na realidade laboral, um segurado que inicie seu trabalho aos 20 anos de idade em atividades especiais de 25 anos (aqui tomada por ser a mais comum), teria até novembro de 2019 o direito de se aposentar aos 45 anos de idade. Pela nova regra permanente esse mesmo trabalhador somente irá se aposentar aos 60 anos de idade.

Com isso, haverá a manutenção da exposição ao ambiente de risco insalubre ou perigoso por um período adicional de 15 anos, aumentando de forma significativa o risco da ocorrência de um evento futuro de certeza relativa, ou, dito de outro modo, aumentam as chances de ocorrência de doenças ou de ofensas à integridade física do trabalhador, quase transformando a certeza relativa em absoluta. (DA SILVA, 2020, p. 50)

Ao lado dos novos requisitos para a concessão da aposentadoria especial, a EC 103/2019 trouxe ainda uma regra de transição para os segurados filiados ao regime geral de previdência social até a data de sua entrada em vigor.

A regra de transição está disposta no art. 21 da EC 103/2019:

Art. 21. O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:

I – 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;

II – 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e

III – 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.

§ 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput.[…]” (BRASIL, 2019).

Assim, aqueles que se filiaram ao RGPS até 11 de novembro de 2019, podem se valer da regra de transição que consiste em um sistema de pontos que resultam da soma da idade do segurado e o tempo de contribuição, considerando ainda o tempo de efetiva exposição aos agentes nocivos (quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso).

Leiliane Cunha, destaca a dificuldade de atendimento das regras de transição do art. 21 da EC 103/2019:

A regra de transição disciplinada neste artigo é bem restrita e um tanto quanto dificultosa, pois o trabalhador que precisa de 25 anos de efetiva exposição para completar 86 pontos teria que ter 61 anos de idade, maior que a idade mínima da EC 103 que é de 60 anos, complicado não?! (CUNHA, 2021, p. 59-60).

Os obstáculos incluídos pela reforma da previdência para a obtenção do direito à aposentadoria especial, na prática, podem levar à supressão do benefício, uma vez que ao atender a todos os requisitos da aposentadoria especial o segurado, em muitos casos, também já terá a atingido os pressupostos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição ordinária.

Outro ponto relacionado à aposentadoria especial afetado pela Emenda Constitucional nº 103/2019 é a vedação da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum.

Antes de 13/11/2019, marco inicial da reforma da previdenciária, a Aposentadoria Especial tinha como regra a carência de 15, 20 e 25 anos de tempo trabalhado nas atividades que prejudicassem a sua saúde e a integridade física, com renda mensal inicial – RMI de 100% dos salários de benefício e sem exigência de idade mínima para concessão da aposentadoria.

Além, poderia também o trabalhador que não completasse o tempo total só na atividade especial, converter esse tempo para atividade comum com um multiplicador vantajoso, aumentando assim o tempo de Contribuição para requerer uma aposentadoria por tempo comum, compensando o trabalhador que não ficou na insalubridade até completar o tempo desta modalidade, mas que prestou sua contribuição social se expondo ao risco por um determinado período.

Com a reforma, foi imposta como requisito para concessão de aposentadoria especial a idade mínima, de 55, 58 e 60 anos, com redutor da RMI de 100% para 60% dos salários de benefício, houve a exclusão da proteção a integridade física e também da conversão de tempo especial para tempo comum (CUNHA, 2021, p. 58, grifo no original).

Lazari e Brandão ressaltam que a vedação à conversão do tempo especial em comum viola o princípio da proporcionalidade, uma vez que falta adequação à norma, pois “inexiste distinção ontológica entre o tempo de atividade especial considerado para fins de concessão da aposentadoria especial e aquele a ser considerado para fins de concessão de aposentadoria voluntária comum, após conversão” (LAZARI; BRANDÃO, 2020, p. 125)

Wagner Balera nos chama a atenção para a injustiça criada pela impossibilidade de conversão do tempo especial em comum:

É como se os trabalhadores do Brasil fossem classificados em duas classes. Para os cidadãos de primeira classe que conseguem cumprir todo o período especial definido na lei, o tempo melhor qualificado leva em conta os agentes nocivos que, por presunção, afrontaram a integridade do trabalhador. Já os de segunda classe, que não chegaram a cumprir a totalidade do tempo especial, mas em parte, não merecem a mesma sorte. Que assumam por si mesmos os gravames, mesmo que de forma proporcional, pois a comunidade lhes dá as costas e faz de conta que esse tempo, o mesmo tempo, com os mesmos atributos e efeitos, não existe. (BALERA, 2020, p. 752).

Outro ponto de impacto nos direitos do segurado, foi a alteração na forma de cálculo dos benefícios de aposentadoria, inclusive a especial.

Nesse sentido é importante a transcrição do art. 21 da EC 103/2019:

Art. 26. Até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da União e do Regime Geral de Previdência Social, será utilizada a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para contribuições a regime próprio de previdência social e ao Regime Geral de Previdência Social, ou como base para contribuições decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% (cem por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência.

[…]

§ 2º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição nos casos:

I – do inciso II do § 6º do art. 4º, do § 4º do art. 15, do § 3º do art. 16 e do § 2º do art. 18;

II – do § 4º do art. 10, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º e no § 4º deste artigo;

III – de aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º deste artigo; e

IV – do § 2º do art. 19 e do § 2º do art. 21, ressalvado o disposto no § 5º deste artigo.

[…]

§ 5º O acréscimo a que se refere o caput do § 2º será aplicado para cada ano que exceder 15 (quinze) anos de tempo de contribuição para os segurados de que tratam a alínea “a” do inciso I do § 1º do art. 19 e o inciso I do art. 21 e para as mulheres filiadas ao Regime Geral de Previdência Social.[…] (BRASIL, 2019, grifo nosso)

A alteração na forma de cálculo do benefício também atinge frontalmente o direito do segurado que faz jus à aposentadoria especial, pois os trabalhadores expostos aos ambientes mais agressivos, que necessitam de no mínimo 15 anos de atividade para fazer jus ao benefício, terão, a partir do 16º ano um acréscimo de 2% para cada ano de trabalho, que serão acrescidos aos 60% sobre o valor da médias das contribuições, portanto, o direito a receber 100% do salário de benefício somente será atingido aos 35 anos de contribuição, ao passo que os trabalhadores nas atividades especiais que exigem 20 ou 25 anos de contribuição somente alcançarão os 100% do salário de benefício aos 40 anos de efetiva contribuição (SILVÉRIO; CORBI; CARDOSO, 2020, p. 99).

4. O direito à aposentadoria especial como direito fundamental e a vedação ao retrocesso

O direito ao meio ambiente equilibrado, nele compreendido o do trabalho, é direito fundamental previsto na Constituição Federal (SERAFIN; REUPKE; JACOBSEN, 2021, p. 724), contudo, em certos casos, há uma demanda social por atividades que expõe os trabalhadores à ambientes nocivos. A aposentadoria especial, nos moldes anteriores à EC 103/2019, funcionava como uma espécie de retribuição aos trabalhadores que executam funções necessárias para o bom funcionamento das engrenagens sociais às expensas da própria saúde.

Importante frisar que a aposentadoria especial também determina o efeito compensatório ou indenizatório ao segurado a fim de compensar, de certa forma, o exercício de atividades atípicas, porém imprescindíveis, com sua exposição permanente ao risco, diferenciando-as das demais atividades ordinárias por traduzirem perigo de dano iminente à sua saúde e integridades física e psíquica (AGOSTINHO; SALVADOR; DA SILVA, 2019, p. 9).

Além da função reparatória, Serafin, Reupke e Jacobsen reforçam o caráter protetivo da aposentadoria especial:

Independentemente do conceito ou do doutrinador a que se recorra, é certo que, em todos eles, uma constatação se repete: a aposentadoria especial ostenta um nítido caráter protetivo. Trata-se, a toda evidência, de um benefício previdenciário concedido para preservar a saúde, o bem-estar e a integridade do trabalhador submetido rotineiramente a condições de trabalho especiais.

Portanto, não há dúvidas do necessário afastamento do trabalhador da atividade nociva antes que ele venha a se tornar incapaz ao labor: caráter protetivo da aposentadoria especial.

Dito isso, pergunta-se: haverá eficácia da norma protetiva de preservação da saúde, a qual tem direta relação com a preservação da vida e com o princípio da dignidade humana, fixando-se idade mínima à sua fruição? (SERAFIN; REUPKE; JACOBSEN, 2021, p. 740).

No mesmo sentido, leciona Marcelo Gonçalves da Silva:

A aposentadoria especial pode em uma observação superficial destoar desse contexto, no entanto, sua razão de existir é a mesma que os demais benefícios, e de modo bastante singular também protege a perda da capacidade laboral.

Essa proteção ocorre de modo diferenciado na aposentadoria especial, que se trata de um benefício ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições de trabalho que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

A especialidade que dá nome ao benefício advém de sua característica particular de que, nessa modalidade de benefício, a proteção à capacidade produtiva/de trabalho do segurado ocorre de modo preventivo, ou seja, o trabalhador é retirado do meio laboral nocivo (insalubre/perigoso) a fim de que seja evitado um evento futuro incerto, porém, de alta previsibilidade, ou de certeza relativa (DA SILVA, 2020, p. 48).

Resta claro que o benefício tem como finalidade impedir que o segurado seja acometido de doenças ou outros malefícios irreversíveis, em decorrência da exposição prolongada a determinados agentes que, comprovadamente, levam à debilitação da integridade física ou psíquica do obreiro (AGOSTINHO; SALVADOR; DA SILVA, 2019, p. 14).

Segundo, Theodoro Vicente Agostinho e outros (AGOSTINHO; SALVADOR; DA SILVA, 2019, p. 34-35) os direitos sociais do trabalhador previstos na Constituição Federal são direitos fundamentais e, portanto, estão sujeitos à cláusula de vedação ao retrocesso.

Marcelo Gonçalves da Silva, destaca os sentidos positivo e negativo do princípio da vedação ao retrocesso:

O princípio da proibição do retrocesso social apresenta dois sentidos: um positivo representado pela ideia de progressão constante no nível de efetivação dos direitos sociais, e um negativo, que consiste no zelo por uma produção legislativa que não suprima ou reduza o nível de efetivação ou consistência normativa já alcançada. Assim, a observação do princípio universal de direitos humanos da proibição do retrocesso social protege o titular do direito a uma eventual eliminação de uma conquista jurídico social já inserida no ordenamento jurídico, uma espécie de proteção ao “direito social adquirido” (DA SILVA, 2020, p. 42).

Agostinho, Salvador e da Silva, concluem que as alterações realizadas na aposentadoria especial constituem notório retrocesso, e elas tem por objetivo obter cifras na economia às expensas da saúde do trabalhador. Lembram ainda que as moléstias impostas aos trabalhadores, que deverão laborar sob condições insalubres por longos períodos, serão suportadas pela própria Previdência Social. Corre-se o risco de economizar com os benefícios que deixarão de ser concedidos devido à limitação etária e, em contrapartida, aumentar os gastos com benefícios por incapacidade, seja temporária ou permanente (AGOSTINHO; SALVADOR; DA SILVA, 2019, p. 35).

Marcelo Gonçalves da Silva assevera que a motivação econômica jamais poderia justificar a mitigação do direito do trabalhador à sua integridade física:

Portanto, não há cálculo atuarial que justifique o risco de se reinserir no ordenamento a exigência de idade mínima para a aposentadoria especial, principalmente quando essa idade mínima é apenas 5 anos mais baixa do que a idade para a aposentadoria programada (antiga aposentadoria por idade) que se atinge aos 65 anos (DA SILVA, 2020, p. 51).

Ademais, a saúde atuarial da Previdência poderia ter sido melhorada com a implementação de métodos mais eficazes de fiscalização, voltados para os grandes devedores do sistema previdenciário. Contudo, o legislador optou por suprimir direitos dos segurados e dificultar o acesso aos benefícios, sendo a aposentadoria especial o mais prejudicado pela Emenda Constitucional nº 103/2019 (CUNHA, 2021, p. 57).

Wagner Balera ressalta que após 51 anos sem o requisito de idade mínima para a aposentadoria especial, a EC 103/2019 passa novamente a o exigir sem que houvesse a comprovação da alteração do risco social:

Ocorre que não foi comprovada a alteração do risco social capaz de justificar a nova regra. Para tanto, mister seria a comprovação de que a capacidade do organismo humano de suportar a agressão proveniente do ambiente laboral tivesse sido alterada de modo que ele conseguisse ficar exposto aos mesmos elementos nocivos por mais tempo, até conseguir atingir a idade mínima respectiva. Será que esses trabalhadores não acabarão se aposentando por invalidez, retirando todo o caráter preventivo da aposentadoria especial? (BALERA, 2020, p. 744-745).

Marcelo Gonçalves da Silva, aponta para uma mascarada supressão do benefício de aposentadoria especial. Pois, manter o segurado até os 60 (sessenta) anos de idade laborando em ambiente nocivo, anula o objetivo existencial do benefício, que consiste justamente na retirada antecipada do segurado de uma condição prejudicial à sua integridade física e psíquica, de forma a prevenir o comprometimento da saúde do trabalhador (DA SILVA, 2020, p. 50).

Serafin, Reupke e Jacobsen ao se debruçarem sobre a possibilidade de se desconstituir o direito à aposentadoria especial, apontam que:

A aposentadoria especial, como antes afirmado, ao traçar o limitador de tempo de exposição a agentes nocivos, não o faz livremente, mas levando em conta as condições epidemiológicas de exposição aos agentes agressivos à saúde, buscando a garantia da saúde e da vida do trabalhador – caráter eminentemente protetivo, como bem afirmou o STF na análise do Tema 709: afastamento da atividade nociva antes de seu adoecimento.

Certo é que a ciência, observada a evolução, poderá, a qualquer momento, verificar a possibilidade de maior tempo de exposição a determinado agente (aumento de tempo à aposentação) ou, até, excluir determinado agente nocivo (verificação de que não mais o é), o que justifica a modificação de análise da atividade especial.

Contudo, sem justificação científica e simplesmente baseada em análises econômicas, financeiras ou demográficas, a manutenção do trabalhador em atividade nociva à sua saúde, até o cômputo de idade em tempo superior ao exigido para a aposentação, é violação à proteção de sua saúde e de sua vida.

Em outras palavras, trata-se de desconstituição inconstitucional de um direito (SERAFIN; REUPKE; JACOBSEN, 2021, p. 744, grifo nosso).

A maioria da doutrina especializada aponta no sentido da incompatibilidade das novas regras da aposentadoria especial introduzidas pela Emenda Constitucional nº 103/2019.

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5. Conclusão

A aposentadoria especial tem como razão da sua existência a proteção do trabalhador por meio da limitação do período que este pode laborar exposto a situações adversas sem comprometer sua integridade física.

O lapso temporal, definido em lei, necessário para que o segurado possa usufruir do benefício e, consequentemente, afastar-se da atividade danosa à saúde, seja este de quinze, vinte ou vinte e cinco anos, é atribuído com base em critérios técnico-científicos.

O parâmetro deve levar em consideração quanto tempo o organismo humano suporta a exposição a determinado agente nocivo sem comprometer sua integridade, contudo, o Congresso Nacional aprovou as novas regras utilizando justificativas econômicas para tanto.

Com as alterações trazidas pela EC 103/2019, sob o pretexto de corrigir déficit atuarial da Previdência Social, a aposentadoria especial passa a existir apenas sob seu aspecto formal, uma vez que, a imposição de idade mínima, faz com que o trabalhador permaneça na atividade nociva à sua saúde praticamente pelo mesmo tempo que o segurado que atua em atividades que não representam perigo para sua integridade física.

A proteção ao meio ambiente equilibrado, à saúde e os mandamentos constitucionais de proteção ao trabalho são direitos fundamentais e, portanto, estão cobertos pela cláusula de vedação ao retrocesso.

Importante apontar que houve o ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade em face das alterações promovidas na aposentadoria especial (ADI 6309), contudo até a data de conclusão do presente estudo o Supremo Tribunal Federal ainda não a havia julgado.

Entendemos que dificultar o acesso a aposentadoria especial, ao ponto de praticamente extirpar o benefício do ordenamento pátrio por motivos econômicos, afronta direitos fundamentais e, portanto, a norma padece do vício de inconstitucionalidade.

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Referências

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