Aposentado especial pode continuar trabalhando: Guia 2021

Cancelamento do pagamento de aposentadoria especial por retorno ao trabalho normal ou insalubre: Tema 709/STF, DIB correspondente à DER e restituição de valores.

1) Introdução

Via de regra, se o aposentado especial passa a exercer atividade não insalubre (comum), não há óbice para que ele continue a receber o benefício.

Porém, se optar por continuar ou retornar ao exercício das atividades insalubres, o pagamento da aposentadoria especial será automaticamente cessado.

No entanto, alguns de vocês podem estar se questionando: “Tenho clientes que gozam de aposentadoria especial e exercem atividades nocivas, mas já foi reconhecido pela via judicial o direito de continuar recebendo o benefício previdenciário. Eles terão que devolver os valores à Previdência?”

Calma, explicarei tudo isso nesse artigo e ainda falarei sobre como orientar seu cliente nesta e em outras situações relacionadas à aposentadoria especial e retorno voluntário à atividade laboral!

Inclusive, saiba que, em 2020, o Supremo Tribunal Federal tratou exatamente sobre esse assunto no julgamento do Tema 709. Contudo, em 2021, tivemos novas relevantes decisões proferidas em razão de Embargos de Declaração.

Assim, decidi trazer um artigo atualizado com o que há de mais recente sobre o tema, para facilitar a vida de nossos leitores! 😉

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2) Aposentado especial pode continuar trabalhando?
O art. 57, § 8º, c. c. art. 46, ambos da Lei de Benefícios, estabelecem o seguinte:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. […]
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Porém, o art. 5º, inciso XIII, da CF, prevê que o livre o exercício de qualquer ofício, profissão ou trabalho, desde queatendidas as qualificações profissionais estabelecidas em lei.
Tendo em vista a aparente antinomia que existe entre a Carta Magna e a Lei n. 8.213/1991, a jurisprudência majoritária adota o entendimento de que prevalece o disposto na Constituição Federal, pois é interpretada pelo judiciário como superior à norma previdenciária.
Porém, preciso dizer que tal interpretação é relativa (não absoluta), porque há uma diferenciação entre os casos em que o aposentado passa a exercer atividade insalubre e os casos em que exerce atividade comum.
Vejo muitos colegas responderem que quem pede aposentadoria especial não pode continuar trabalhando. No entanto, conforme explicarei a seguir, a resposta certa para a pergunta que fiz no título deste tópico seria: depende.
2.1) Atividades insalubres
O aposentado especial que retornar ou passar a exercer atividade insalubre, terá o pagamento da aposentadoria especial cessado automaticamente (seja essa atividade aquela que ensejou ou não a aposentadoria especial).
Ou seja, o benefício não será mais pago pelo INSS e perceberá apenas a renda proveniente do labor insalubre.
O que justifica o tempo reduzido para a inativação é a presunção absoluta de incapacidade decorrente do tempo do serviço prestado, não se fazendo necessária a demonstração efetiva de incapacidade laboral ou a realização de perícia, bastando apenas a comprovação do tempo de serviço e da exposição.
O benefício possui justamente a função de preservar o bem-estar, a integridade e a saúde do segurado, sendo concedido para permitir que o indivíduo não tenha mais qualquer contato com trabalhos que possam apresentar risco à sua saúde.
Portanto, na medida em que o segurado decide retornar à atividade, o propósito da aposentadoria especial restaria inválido, razão pela qual o benefício, a partir da data do retorno ao trabalho,deve ser cancelado automaticamente.
Particularmente, não concordo com este posicionamento, me filiando à corrente defendida na Constituição Federal, de que é livre o exercício de qualquer trabalho (no item 3.2 deste artigo apresentarei com mais detalhes estes argumentos).
Porém, minha opinião pouco importa, já que tivemos julgamento pelo STF sobre o tema, conforme abordarei nos próximos tópicos.
2.2) Atividade não insalubre (comum)
Na hipótese de o aposentado especial decidir continuar trabalhando em uma atividade comum (não insalubre), não há empecilho para que ele continue recebendo o benefício previdenciário, ou seja, perceberá as duas rendas concomitantemente.
Desse modo, não é correto afirmar que aquele que se aposenta em modalidade especial resta totalmente impedido de continuar laborando.
Caso necessite complementar sua renda, o mesmo pode buscar fontes de proventos em outras atividades que não causem dano à sua saúde, integridade física e bem-estar.
3) Percepção de aposentadoria especial se beneficiário continua trabalhando: posicionamento do STF
Foi somente em 2020 em que houve um posicionamento definitivo da Suprema Corte sobre o assunto, por ocasião do julgamento do Tema n. 709.
Até então, não havia um consenso na jurisprudência do STF sobre se o aposentado especial poderia perceber o benefício previdenciário caso retornasse ou continuasse a exercer a atividade nociva.
3.1) Julgamento do Tema n. 709 pelo STF
Em 05/06/2020, o STF concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário n. 791961/PR, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4º Região.
No RExt, se discutia a constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei de Benefícios (que veda a percepção do benefício da aposentadoria especial ao segurado que continuar exercendo atividade ou operação nociva à saúde ou à integridade física, determinando seu cancelamento), à luz do art. 5º, XIII, art. 7º, XXXIII, e art. 201, § 1º, todos da CF.
O Plenário do Supremo deu parcial provimento ao recurso. Votaram a favor os Ministros Dias Toffoli (Presidente e Relator), Luiz Fux, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Roberto Barroso e Alexandre de Morais, tendo voto vencido os Ministros Edson Fachin, Marco Aurélio, Celso de Mello e Rosa Weber.
Em razão do reconhecimento de repercussão geral da matéria (Tema n. 709, STF), foi fixada a seguinte tese (divulgada em 08/06/2020):
“I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.” (g.n.)

Portanto, o Supremo concluiu que é constitucional o cancelamento da aposentadoria especial se o segurado continua trabalhando em atividade insalubre ou à ela retorna, seja essa atividade especial aquela que justificou ou não a aposentadoria precoce.
Além disso, nos termos do art. 57, § 2º, da Lei n. 8.213/1991, a DIB corresponderá à DER, nos casos em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o trabalho nocivo.
Em resumo: mesmo que o segurado continue ou retorne ao trabalho nocivo, ele terá direito ao pagamento dos valores retroativos à DER, visto que a DIB será considerada esta data.
Porém, se ficar comprovado que o segurado continua a exercer atividade insalubre após a efetivação do benefício,este será cancelado de forma automática.
Como a tese se referiu à cessação (e não à suspensão) da aposentadoria especial, se o segurado aposentado continuasse ou retornasse ao trabalho insalubre, para fins de concessão da nova aposentadoria no futuro, em teoria seria permitida a utilização das contribuições realizadas após o segurado ter deixado de receber a aposentadoria (caso mais vantajosas).
Naquela época, lembro até que indaguei sobre se seria essa uma possibilidade de desaposentação que o Supremo declarou constitucional sem querer…
Ao meu ver, nos termos do artigo 5º, XXXVI, CF, e artigo 6º, § 2º, LINDB, é resguardado o direito adquirido pelo segurado ao benefício previdenciário.
Desse modo, em minha opinião, seria possível que o segurado optasse pela aposentadoria mais vantajosa financeiramente (considerando o preenchimento dos pressupostos de concessão vigentes à época), que poderia ser, inclusive, aquela cessada pela Previdência em decorrência do retorno ou da continuidade ao trabalho especial (conforme tese fixada pelo STF no Tema 334).
Porém, a autarquia previdenciária opôs Embargos de Declaração contra este acórdão do STF, razão pela qual a aplicação desta tese de desaposentação caiu por terra (como explicarei no tópico 3.3).
Contudo, antes de comentar o que o Supremo decidiu em decorrência dos Embargos de Declaração, achei relevante traçar algumas considerações quanto aos votos divergentes de alguns Ministros no julgamento do RExt!
3.2) Argumentos presentes nos votos divergentes dos Ministros
Após ler os votos divergentes de alguns Ministros, identifiquei argumentos interessantes e que acho válido compartilhar com os colegas. Como informei anteriormente, é este posicionamento a qual me filio.
Alguns Ministros sustentaram que o adiantamento da inativação nãoseria a incapacidade para o exercício da atividade, mas a vantagem que sustenta a imposição compensatória às perdas físicas e psicológicas sofridas pelo segurado.
Assim, não seria justo obrigar o aposentado a se afastar da atividade, sob pena de impedir o livre exercício do seu trabalho.
Além disso, o aposentado, seja por tempo especial ou normal, não restaria impedido de retornar ao mercado de trabalho, não sendo relevante que o faça a partir de qualificação profissional que ensejou o trabalho anterior e a aposentadoria especial (ainda que junto ao mesmo empregador).
Tal garantia estaria ligada à construção da personalidade do indivíduo. Sendo pressuposto à realização plena de um projeto de vida, trabalho e dignidade da pessoa humana, estariam inegavelmente relacionados.
Desse modo, impor aos segurados que gozam de aposentadoria especial restrição semelhante aos que recebem aposentadoria por invalidez não encontraria respaldo na lei, tendo em vista a diferença entre as duas modalidades de benefício, além de representar grave ofensa ao direito ao trabalho dos segurados e à dignidade da pessoa humana.
Portanto, seria inconstitucional o art. 57, § 8º, da Lei de Benefícios, no que concerne à vedação de percepção simultânea do benefício previdenciário da aposentadoria especial e do exercício da atividade que gerou a concessão do benefício.
Porém, ressalto que tais argumentos foram defendidos apenas nos votos divergentes e, no julgamento dos Embargos de Declaração, foi declarado expressamente a constitucionalidade do artigo 57, § 8º, da Lei 8.213/1991, como explicarei a seguir!
3.3) Decisão nos Embargos de Declaração – Tema 709 do STF
Foram opostos Embargos de Declaração contra o acórdão do STF no julgamento do Recurso Extraordinário, que restaram parcialmente acolhidos. No mês de fevereiro de 2021, o Supremo finalizou o julgamento do recurso e tivemos certas alterações com relação ao expresso no acórdão anterior.
Em primeiro lugar, como já adiantei para vocês, o STF esclareceu que o § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91 é sim constitucional.
Segundo a Corte,a citada MP que o originou foi criada com a finalidade de promover ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, desse modo, as exigências devidas (havia quem alegasse ausência dos requisitos autorizadores da edição desta MP).
Em segundo lugar, a Corte modificou a redação da tese de repercussão geral fixada anteriormente, para evitar qualquer contradição entre os termos usados no acórdão embargado. Assim, passou a constar o seguinte:
“i) é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não;
(ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.” (g.n.)

Na redação anterior (que mencionei lá no tópico 3.1), constava que o retorno à atividade nociva geraria a cessação do benefício. Isso, conforme comentei, originou discussões sobre a possibilidade de desaposentação: como o benefício seria cancelado, o segurado poderia continuar trabalhando e, futuramente, requerer outra aposentadoria, em teoria.
Contudo, o Supremo optou por esclarecer qualquer “brecha” concernente a tal possibilidade e deu nova redação à tese, constando que o retorno à atividade nociva geraria a cessação do PAGAMENTO do benefício.
Assim, como não haveria cancelamento, seria possível que o segurado, a partir do afastamento das atividades nocivas, apenas solicitasse a reativação da aposentadoria à Previdência (e não requeresse outra).
No que tange à modulação dos efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu diferenciar duas situações:
Processos com decisão favorável ao segurado obtida por meio de tutela provisória: em razão da repercussão geral da tese, a decisão será revogada e, consequentemente, possuirá vigência somente até a data de sua revogação (de modo que o segurado poderá continuar trabalhando em atividade especial e recebendo aposentadoria especial até a referida data).
E, com relação aos valores anteriormente recebidos (até a publicação do julgamento dos embargos) pelo segurado, estes NÃO deverão ser restituídos ao INSS (o STF reiterou seu entendimento sobre irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão administrativa ou judicial).
Processos com decisão favorável ao segurado e que transitaram em julgado até 23/02/2021 (data do julgamento dos embargos no Tema n. 709/STF): em respeito ao direito adquirido, NÃO haverá modificação da decisão, de modo que o segurado poderá continuar trabalhando em atividade especial e recebendo aposentadoria especial.
Vejamos a ementa:
“Embargos de declaração no recurso extraordinário. Inexistência de omissão quanto à análise do tema sob a nova óptica constitucional imposta pela EC nº 103/19, à data efetiva de implementação da aposentadoria especial e ao alcance da expressão “efetivada”. Omissão quanto à inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 em razão da ausência dos requisitos autorizadores para a edição da medida provisória que o originou. Embargos acolhidos para prestar esclarecimentos. Contradição entre termos utilizados na ementa. Suspensão e cessação. Proposta de alteração da ementa. Omissão quanto à modulação de efeitos e à devolução de valores percebidos de boa-fé. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. Precedentes.
1. Não há falar em omissão acerca da análise do tema sob a nova óptica constitucional imposta pela EC nº 103/19, especificamente quanto à data efetiva de implementação da aposentadoria especial e quanto ao alcance da expressão “efetivada”. No julgamento do recurso, as questões postas pela parte recorrente foram enfrentadas adequadamente. Inexistência dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC.
2. Embargos acolhidos para esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 em razão da ausência dos requisitos autorizadores para edição da medida provisória que o originou, pois a referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as devidas exigências.
3. Verificou-se que havia contradição entre os vocábulos “suspensão” e “cessação” empregados no texto do acórdão embargado. Sendo assim, foi proposta alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, cujo texto passou a ser o seguinte:
“4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao
labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”
4. Modulação dos efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a se preservarem os direitos dos segurados cujo reconhecimento judicial tenha se dado por decisão transitada em julgado até a data do presente julgamento.
5. Declaração da irrepetibilidade dos valores de natureza alimentar recebidos de boa-fé por força de decisão judicial ou administrativa até a proclamação do resultado deste julgamento. Precedentes.
6.Embargos de declaração parcialmente acolhidos.” (g.n.)
(STF, Emb. Decl. no RExt. 791.961/PR, Plenário Virtual, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento: 24/02/2021, Publicação: 09/03/2021)

Desse modo, o julgamento dos Embargos de Declaração trouxe relevantes mudanças quanto ao disposto no acórdão anterior.
Contudo, após isso, foram opostos mais dois novos Embargos de Declaração contra o mencionado acórdão…
3.4) Novos Embargos de Declaração no Tema 709 do STF
Recentemente (março de 2021), o MPF e a autora do processo opuseram Embargos de Declaração com pedido liminar contra o acórdão do Plenário do STF.
Em resumo, o fundamento de ambos os recursos consistia na necessidade de modulação dos efeitos da decisão no que concerne aos profissionais da área da saúde que estão aposentados, mas retornaram ao trabalho para ajudar no enfrentamento à pandemia de COVID-19.
Segundo o MPF, o acórdão padecia de omissão, pelos motivos a seguir:
“[…] considerada a situação de grave emergência planetária em que nos inserimos hoje, há a necessidade de fazer a distinção e modulação dos efeitos em relação aos profissionais de saúde essenciais ao controle de doenças e à manutenção da ordem pública, listados no art. 3ºJ da Lei nº 13.979/2020, que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do novo coronavírus ou colaborando com serviços de atendimento daqueles atingidos por ela em hospitais ou instituições congêneres, públicas ou particulares”. (g.n.)
De acordo com o órgão, não ocorrendo essa modulação, poderiam advir pedidos de demissão em massa desses profissionais, o que acarretaria sérios problemas à gestão da saúde pública, que já se encontra muito sobrecarregada, em razão da pandemia.
O Ministro Dias Toffoli, ao analisar os Embargos de Declaração, suspendeu liminarmente os efeitos da decisão com relação aos referidos profissionais, fundamentando a decisão na gravidade da pandemia de COVID-19 e também na concordância do Instituto Nacional do Seguro Social com o pedido formulado pelo MPF.
Assim, será necessário aguardar o julgamento definitivo da questão pelo Supremo, motivo pelo qual sugiro fortemente que continuem acompanhando a tramitação do processo!
4) Opção para o aposentado especial poder continuar trabalhando
Existem duas alternativas viáveis ao beneficiário da aposentadoria especial que deseja continuar trabalhando: requerer a conversão do tempo especial em comum ou exercer em atividade não insalubre (comum).
Na primeira hipótese, o segurado, ao se aposentar, pode requerer a aposentadoria comum (e não a especial), realizando a conversão do tempo especial em comum. Em geral, este benefício apresentará valor inferior à aposentadoria especial, porém, ao menos permite que o segurado consiga exerça qualquer atividade laboral (insalubre ou não).
Salientando que, se o segurado (mulher ou homem) completou 25 anos de atividade especial até a EC n. 103/2019, ele possui tempo de contribuição suficiente para requerer a referida aposentadoria.
[Leia também: Tempo afastado por auxílio-doença conta para aposentadoria especial?]
Já no segundo caso, se o aposentado especial opta por continuar trabalhando em uma atividade comum (não insalubre), ele poderá perceber as duas rendas concomitantemente, ou seja, não há impedimento para que ele continue recebendo a aposentadoria especial.
5) Perguntas frequentes
Recapitulando: nos casos em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o trabalho especial, a DIB corresponderá à DER. Igualmente, se efetivada a aposentadoria e houver notícia do retorno ou continuidade do trabalho nocivo pelo segurado, o benefício será cancelado automaticamente.
Diante disso, recebi vários questionamentos de colegas sobre o tema, motivo pelo qual decidi identificar quais eram as dúvidas mais frequentes e respondê-las neste tópico! 🙂
5.1) Decisão em caráter provisório que concedeu ao segurado o direito ao benefício
Alguns aposentados especiais que optaram por continuar a exercer atividades insalubres passaram a receber o benefício por força de tutela provisória.
Diante disso, ao questionamento que fica é: esses segurados serão obrigados a devolver os valores recebidos ao INSS?
Conforme expliquei no tópico 3.3, com relação aos valores recebidos antes (até a publicação do julgamento dos embargos) pelo segurado, estes NÃO deverão ser restituídos ao Instituto Nacional do Seguro Social.
A Corte reiterou seu entendimento sobre a não devolução de valores recebidos de boa-fé.
5.2) Processo transitado em julgado que concedeu ao segurado o direito ao benefício
Há casos de segurados que até mesmo já possuíam o direito reconhecido por sentença ou acórdão com trânsito em julgado.
Nestas hipóteses, como também exposto no tópico 3.3, em razão do direito adquirido, NÃO haverá modificação da decisão, motivo pelo qual o segurado poderá continuar trabalhando em atividade nociva e recebendo aposentadoria especial (sem precisar devolver qualquer valor).
5.3) Recebimento dos valores atrasados
Como fica o período compreendido entre a DER e efetivação do benefício? Se existe a proibição de continuar trabalhando em atividade insalubre, o segurado poderá ou não receber este dinheiro?
Saiba que o Instituto Nacional do Seguro Social somente poderá exigir a restituição dos valores referentes ao período posterior à data em que o benefício previdenciário foi efetivado, não estando o segurado obrigado a devolver o montante recebido anteriormente.
Ou seja, opagamento dos valores atrasados, referentes ao período compreendido entre a DER e a DIP, mesmo que o segurado tenha exercido atividade laboral em condições nocivas durante este tempo, continuam sendo devidos.
6) Conclusão
Por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração no Tema 709 do Supremo Tribunal Federal, pensei que seria interessante atualizar este artigo sobre a matéria, no objetivo de esclarecer as dúvidas que tenho recebido de muitos colegas e trazer todas as informações relativas ao tema em um só lugar.
Penso que o novo acórdão solucionou relevantes pontos que acabaram restando omissos no anterior, além de resolver também a questão quanto à impossibilidade de aplicação da tese de desaposentação.
Porém, ainda será necessário esperar o julgamento definitivo dos novos Embargos de Declaração opostos em 2021 pelo Ministério Público Federal e pela autora do processo. Por isso, sugiro fortemente que continuem acompanhando a tramitação do Tema 709!