Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram, por maioria, que é constitucional a Resolução do Senado 13/2012, que, em meio à “guerra dos portos”, reduziu para 4% e unificou a alíquota de ICMS nas operações interestaduais.
Em julgamento virtual encerrado na noite desta segunda-feira (16/8), o placar foi de nove a dois pela constitucionalidade da norma editada pelo Senado.
Antes da resolução, as alíquotas de ICMS nessas operações variavam de 7% a 12% e, na prática, eram usadas pelas administrações regionais para atrair investimentos.
A controvérsia é objeto da ADI 4858. A ação foi impetrada pela Assembleia Legislativa do Espírito Santo, que defende que o Senado não tem competência para instituir alíquotas diferenciadas para determinados produtos e serviços. A assembleia também alega discriminação entre produtos estrangeiros e nacionais, uma vez que os últimos podem ter alíquotas diferenciadas.
A maioria seguiu a divergência aberta pelo ministro Gilmar Mendes. Para o magistrado, o Senado não apenas atuou dentro de sua competência como também agiu segundo a previsão constitucional de fixar “alíquotas interestaduais relativamente a mercadorias e serviços oriundos do exterior”. Ele entendeu também que o Senado não entrou em matéria que, pela Constituição, demandaria lei complementar.
“Não encontro, no texto constitucional, vedação a que o Senado disponha novamente sobre a matéria, procedendo à recorte que buscou solucionar problemática afeta às alíquotas interestaduais, ainda que, por via de consequência, tenha equacionado outros problemas com origem comum (defesa da indústria nacional, déficit na balança comercial, redução de receitas de outros entes federados, etc.)”, escreveu o ministro.
Gilmar Mendes foi acompanhado pelos ministros Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux, Nunes Marques e Rosa Weber. A ministra Cármen Lúcia também divergiu do relator, mas apresentou voto próprio para afirmar que a norma do Senado não extrapola a competência definida pela Constituição.
Para relator, resolução ofende a Constituição
Com voto vencido, o relator, ministro Edson Fachin, concluiu pela inconstitucionalidade da norma, com efeitos a partir da publicação da decisão. Ele entendeu que o Senado tem competência para instituir as alíquotas, mas rechaçou a constitucionalidade material da resolução.
Para Fachin, a resolução, ao fixar alíquotas máximas para operações interestaduais tributadas pelo ICMS, ofende “a vedação da discriminação tributária em razão da origem”, nos termos do artigo 155, parágrafo 2º, IV, da Constituição. Segundo o dispositivo, “é vedado aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino”.
“Ainda que com boas intenções relacionados à guerra fiscal dos portos e à promoção da indústria nacional, a norma questionada viola o princípio da seletividade e discrimina os produtos importados. Por isso, torna-se de todo imperativo a declaração de sua inconstitucionalidade”, afirmou Fachin em seu voto.
Marco Aurélio divergiu do relator apenas sobre a projeção da eficácia da decisão, mas entendeu que a norma é inconstitucional.
Decisão traz segurança jurídica, diz tributarista
Para a tributarista Andrea Feitosa, sócia-titular da unidade de Direito Tributário do Martorelli Advogados, a decisão do STF traz segurança jurídica para as empresas no que diz respeito a uma resolução que está em vigor há quase 10 anos.
“Haver uma mudança agora em relação a essa alíquota poderia significar para as empresas que atuam nesse setor um grande susto, pois afetaria, certamente, as relações já existentes, os projetos já realizados, os contratos fechados”, afirma Andrea, que ressalta ainda que a norma do Senado teve a intenção de minimizar a guerra fiscal.
Bárbara Bach Prataviera, tributarista da LIRA Advogados, destacou que o voto vencedor teve seu enfoque na observância formal do texto constitucional. A seu ver, porém, questões principiológicas suscitadas pela Assembleia Legislativa do Espírito Santo, como “proteção da indústria nacional” e “discriminação entre produtos nacionais e importados”, seguem presentes e mereceriam especial atenção.
“Sem dúvidas, a proteção interna, com grande destaque na Constituição, merece especial guarida, inclusive para se evitar guerras fiscais. Por outro lado, não se pode olvidar da importância das mercadorias e serviços importados, inclusive para fomento da economia nacional”, diz.
