Observações sobre a indevida utilização do direito penal como mecanismo de censura

Não é incomum que o sistema punitivo seja utilizado como mecanismo de censura e intimidação, notadamente quando o pensamento autoritário obtém maior habilitação.

Nesse sentido, no Brasil, na atualidade, é possível observar o fortalecimento de posturas baseadas na intolerância e na não admissão do pensamento contrário ou crítico, aliada a uma crescente onda de criminalização desta forma de pensar, em especial pela utilização linear dos crimes contra a honra, bem como, em algumas hipóteses, do delito de denunciação caluniosa.

Em verdade, essa utilização das criminalizações com viés de censura, além de postura indevida de desenvolvimento do Estado excessivamente intervencionista e cerceador da liberdade de pensamento, representa desrespeito às barreiras penais mínimas, com ataque às regras de Direito Penal Democrático.

Já em uma primeira abordagem, chama atenção o total ignorar do aspecto subjetivo do tipo que, a bem da verdade e da racionalidade mínima do processo, deve ser indiciariamente observado quando do oferecimento da inicial criminal, no controle judicial que sobre ela deve se fazer.

O conteúdo subjetivo da ação que se pretende imputar delitiva é elemento estruturante do tipo, portanto, sua verificação não dotada de certeza plena, mas com idoneidade, é imperativa para permitir o processamento criminal de alguém.

Assim sendo, quando evidente que a ocorrência se revestiu de intuito de narrar fatos ou situações, efetuar defesas ou mesmo tecer críticas a atuações ou decisões do poder público, não há o que se cogitar de qualquer iniciativa de natureza punitiva, nem mesmo da simples propositura da inicial criminal, quanto mais do seu recebimento.

Mas a questão tem nuances outras que tem continuamente sido ignoradas, como, por exemplo, a necessária observância de que nos crimes de calúnia e difamação ocorra uma narrativa de fato, ou seja, não é a eventual utilização do nomen iuris de um delito suficiente para caracterizar o delito de calúnia ou o uso de uma expressão o de difamação, na medida em que ambas as figuras exigem a narrativa de fato.

Já em relação à denunciação caluniosa, somente a efetiva realização de atividades investigativas contra determinada pessoa pode dar margem a que se cogite da ocorrência do ilícito penal, assim a mera apresentação de notitia ou delatio criminis, ainda que suscitem imediata instauração de inquérito, quando não chega a se produzir qualquer ato investigativo efetivo, não permite que sequer em tese se cogite da existência de denunciação caluniosa, pois somente da ocorrência de efetiva prática investigativa se pode considerar a presença de algum indevido constrangimento à pessoa investigada.

Bem pensada a questão é perceptível, com o ignorar das questões acima ventiladas, o abandono a conteúdos elementares de Direito Penal como conceitos de ofensividade, de bem jurídico, de transcendência, de sujeito passivo, entre outros elementos que poderiam ser destacados.

  Em relação à ofensividade, não se pode descuidar ser este princípio, nos Estados Democráticos, relevante barreira de contenção ao poder punitivo, pois desde sua concepção iluminista auxilia na construção do entendimento de que a punição não pode ser decorrência da forma de ser, pensar ou mesmo da valoração moral ou ética da pessoa, pois necessariamente precisa ocorrer atingimento ou ao menos risco palpável de atingimento, a um valor essencial para a própria existência da sociedade (bem jurídico), o que por certo não ocorre quando um cidadão desejando se defender, informar ou mesmo permitir as autoridades competentes que investiguem, narra um fato.

Tanto os delitos contra a honra quanto o de denunciação caluniosa dependem de efetiva geração de ofensa ao bem jurídico correspondente associado ao crime e, por certo, quem narra um fato com o intuito de permitir que as autoridades competentes o investiguem ou para se defender e mesmo para trazer informação de interesse público, não atinge estes bens jurídicos, pois a ofensa deles dependeria de efetiva causação para terceiro de danos ou riscos de danos aos interesses manifestados pela sociedade em promover a apuração e conhecimento de situações ocorridas com indícios de anormalidade, em especial quando se esteja diante de atuações envolvendo agentes públicos.

A propósito, o Código Penal ao admitir de forma excepcional a exceção da verdade ao delito de difamação quando o sujeito passivo for funcionário público, mesmo com a não exigência pelo tipo, de que o fato narrado seja falso, estabelece, sob ponto de vista sistemático hermenêutico do princípio da ofensividade, a clara ideia de que quando diante de atuações do poder público há uma maximização do bem jurídico presente no interesse da coletividade de apurar os fatos e se aproximar o máximo da realidade ocorrida, sobrepondo-se aos individuais da pessoa referida.

Em relação ao crime de denunciação caluniosa, ainda há que se complementar que o bem jurídico a ser atingido é a administração da justiça, o que, por certo, só é vulnerado se a pessoa que dá origem a eventual investigação o faz com objetivos claros de gerar atrapalho ao funcionamento do sistema de justiça.

Nem remotamente há como se cogitar de atrapalho ao funcionamento do sistema de justiça se  a pessoa que requer a investigação acredita com ele colaborar, pois levando ao conhecimento das autoridades competentes para apuração, fato que acredita possa ser irregular, em especial se é este praticado no âmbito público, em que, conforme já destacado, os interesses coletivos de conhecer os maiores detalhes possíveis sobre o fato se maximizam.

Não por outra razão, o crime de denunciação caluniosa conta, considerados seus limites máximos, com pena expressiva em análise comparativo-sistemática da legislação penal brasileira. É exatamente porque não é qualquer dissabor de eventual pessoa que teve um fato por si praticado investigado que dá margem a ocorrência, ainda que teórica, deste delito, mas somente a ofensa à administração da justiça, ou seja, é preciso que haja concreto risco ou atingimento efetivo ao normal funcionamento do sistema de justiça, pois com outro raciocínio não se justifica dentro do sopesamento do princípio da proporcionalidade a elevada punição habilitada para este crime. 

Nessa toada, cogitar de crime contra a honra e mesmo de denunciação caluniosa por quem tem conhecimento de atuação aparentemente irregular no âmbito público e dá início a sua apuração ou a torna manifesta para se defender ou para informar a coletividade é gerar hipótese punitiva sem bem jurídico ofendido, fazendo o Direito Penal retroceder à estrutura anterior ao movimento iluminista, ou seja, lhe é atribuída a feição do modelo absolutista de exercício do poder.

Avaliada a questão sob o viés da transcendência e do sujeito passivo a situação se coloca ainda menos aceitável, pois se há uma narrativa de interesse coletivo manifesto a eventualmente dar margem à investigação, em que se faz presente a supremacia dos interesses públicos, não há qualquer lesão ou risco de lesão a terceiros, não se podendo cogitar de que tenha a pessoa praticado um ato com ofensa que transcenda sua esfera pessoal, sujeitando terceiro a ela, pois, em tese, todo o cidadão brasileiro tem interesse no adequado funcionamento do poder público e na apuração de eventuais pecadilhos nele ocorridos, de sorte que não se atinge a alguém quando se atua com compromisso com a busca de esclarecimento de fatos relacionados à Administração Pública.

A relevância do tema em comento surge quando se constata serem frequentes as ações com viés punitivo iniciadas por agentes públicos, ao terem atos por si praticados, nesta condição, objeto de pedidos de esclarecimentos, apurações e mesmo de críticas.

O que se manifesta nessas hipóteses é evidente censura por meio da vulneração aos limites dogmáticos do Direito Penal, impondo o silêncio sob a ameaça do sancionamento criminal, em outras palavras, um total desvirtuamento do modelo democrático de Estado.

A questão é relativamente simples, ao mesmo passo que não há habilitação para que pessoas voluntariamente se proponham a agredir a honra das outras ou gerem prejuízos para o funcionamento do sistema de justiça, não pode com base puramente retórica de defesa destas questões ser impedido o exercício do direito à crítica em relação ao poder público que todo cidadão ostenta ou ainda ser desestimulada a investigação em relação à fatos com indícios de irregularidade, pelo temor dos possíveis denunciantes de sofrerem reações manifestadas pelo não cabível exercício contra si do poder punitivo.

Não existe em uma república espaço para censurar a crítica ao poder público ou às ações de seus agentes, na medida em que um dos aspectos centrais do compromisso republicano é o da continua evolução do Estado, em favor dos interesses coletivos.

Quando se visualiza o Brasil como nação constitucionalmente proclamada democrática e republicana e se sopesa com a corriqueira prática atual de denuncismo, por crimes contra a honra ou de denunciação caluniosa, contra pessoas que claramente objetivaram promover apurações de fatos com indícios de irregularidades ou trazer ao conhecimento coletivo fatos de interesse público ou mesmo exercer críticas ao poder público, fica evidente a contradição, em um claro restabelecimento pelo sistema jurídico do sistema oligárquico, na medida em que vão se gerando classes, que não devem ter seus atos, sejam eles quais forem, jamais questionados.

A temática faz lembrar as Ordenações Filipinas que previam, na hipótese de adultério, que se o agente que teve relações com a mulher casada deveria ser morto, porém caso fosse de maior condição que o marido, a regra nãos e aplicava.

Justamente nesse ponto está uma das característica do Brasil atual, ao passo que foi experimentado a partir de meados dos anos 1990, um processo de redistribuição de renda, de reconhecimento da necessidade de ações afirmativas em favor de classes alijadas, visando o maior equilíbrio social, houve reação em prol da manutenção da desigualdade social e restruturação do modelo oligárquico, sendo que uma das facetas deste movimento reativo é o estabelecimento de uma classe não sujeita a críticas ou questionamentos e a imposição da censura, pelo seu processamento criminal  a pretexto de cometimento de crime contra honra, denunciação caluniosa  ou qualquer outro delito assemelhado, a quem desrespeitar esta diretriz, pouco importando o ataque que se promove às barreiras dogmático-penais de contenção ao poder punitivo.

Nesse ponto e já a título de conclusão, há premência na reafirmação no âmbito acadêmico da importância dos limites dogmáticos de Direito Penal, em todas as questões, inclusive na não admissão da utilização do poder punitivo como mecanismo de censura, atuando de forma contundente na crítica à “prática” distorcida que do sistema penal tem se feito nos últimos anos, pois há que se restabelecer o modelo penal democrático em sua inteireza, algo que a cessão mínima ao pensamento funcionalizante, da dita “prática penal” atual, torna impossível e cuja prevalência representaria a taxativa afirmação pelo sistema jurídico de que o Brasil é um Estado de viés totalitário e defensor do modelo oligárquico.

  Claramente, há que se voltar às bases iluministas, bem como às de contenção ao punitivismo, pela estrutura dogmática baseada no modelo lógico-real, agigantadas após a experiência nazista.

Seria como voltar atrás para diminuir a voz dos que tentam impor um sistema antidemocrático com ares de legitimidade, simplesmente por falarem mais alto. Na lembrança de Tiago Iorc, em uma de suas geniais composições, “a gente queima todo dia mil bibliotecas de Alexandria, a gente teima antes temia, já não sabe o que sabia; gente demais, com tempo demais, falando demais, alto demais, vamos lá atrás de um pouco de paz.”

Autor

• Adel El Tasse – Procurador Federal. Professor de Direito Penal, em cursos de graduação e pós-graduação, em diferentes instituições de ensino superior. Professor na Escola da Magistratura do Estado do Paraná. Professor no Curso CERS. Mestre e Doutor em Direito Penal. Coordenador no Paraná da Associação Brasileira dos Professores de Ciências Penais.