Judiciário
Aplicação de medidas coercitivas atípicas
Retenção de passaporte e suspensão da CNH e o direito constitucional de liberdade de locomoção
Resumo: A presente pesquisa tem por finalidade analisar uma das inovações trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015, sendo aquela prevista no artigo 139, inciso IV que possibilita aos magistrados a adoção de medidas coercitivas atípicas, com ênfase na suspensão da Carteira Nacional de Habilitação e a retenção de passaporte de devedores em processo de execução. Utilizando o método dedutivo, a presente pesquisa é classificada como exploratória e bibliográfica e sua abordagem é qualitativa, tendo como principal fonte a Constituição Federal, o Código de Processo Civil, Jurisprudências, além de estudos publicados em obras de renomados autores. Sua finalidade de demonstrar se a aplicação de tais medidas viola ou não o direito constitucional de liberdade de locomoção, assim como demonstrar como o Supremo Tribunal Federal tem se posicionado sobre o assunto. Dessa maneira, no desígnio de facilitar a compreensão do leitor, incialmente é feita uma abordagem de forma sucinta quanto à origem, conceito e requisitos da execução, bem como nos principais princípios norteadores que regem o processo executivo até chegar no entendimento jurisprudencial firmado pela mais alta Corte Constitucional do país.
Palavras-chave: Execução. Medidas Atípicas. Suspensão. Carteira Nacional de Habilitação. Apreensão do passaporte.
1. INTRODUÇÃO
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, espelhada na Declaração Universal de Direitos Humanos assinada em Paris no ano 1948, dedicou um capítulo específico para tratar dos Direitos e Garantias Fundamentais inerentes à pessoa humana, que de acordo com a teoria interna, o núcleo essencial de um direito fundamental jamais pode ser violado.
Todavia, com o advento da Lei nº 13.105/15 que instituiu o atual Código de Processo Civil, trouxe importantes inovações para o meio jurídico, entre elas está aquela que por meio de uma cláusula geral autoriza o magistrado à adoção de medidas executivas atípicas em processos de execução de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto. Isso porque, no entendimento do legislador, o modelo de execução prevista no antigo Código já não mais atendia seu propósito de forma efetiva, tal qual a satisfação plena do direito material pleiteado.
Dessa forma, no intuito dar maior efetividade ao processo de execução e amparados pelo poder geral de efetivação, insculpido no artigo 139, inciso IV, do Código de Processo Civil, cada vez mais os magistrados começaram a adotar medidas executivas atípicas, como a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação e apreensão de passaporte de devedores executados.
É justamente nessa problemática que a presente pesquisa, utilizando o método dedutivo, procura analisar se as medidas atípicas previstas no artigo 139, inciso IV, do Código de Processo Civil está em consonância com o direito fundamental de liberdade de locomoção e com os principais princípios norteadores do processo executivo.
Para isso, a pesquisa classificada como exploratória e bibliográfica e com uma abordagem qualitativa, utilizando como principal fonte a Constituição Federal, o Código de Processo Civil, Jurisprudências, além de grandes obras de renomados autores, procura introduzir o leitor no universo das execuções civis a fim que possa melhor compreender sobre a atipicidade dos meios empregados no processo de execução, principalmente no que tange a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação e apreensão de passaporte de devedores em processo de execução.
2. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS LIMITAÇÕES
É praticamente impossível discorrer sobre direitos fundamentais sem voltar ao tempo do surgimento das primeiras constituições, pois é com a criação das constituições dentro do movimento do constitucionalismo moderno que os poderes estatais foram limitados e os direitos fundamentais foram criados.
O marco histórico desse movimento se deu com a criação das Constituições dos Estados Unidos da América no ano de 1787 e da França de no ano 1791, em que estabeleceu a separação dos poderes e instituiu um rol de direitos e garantias fundamentais, mesmo que minimamente.
No Brasil, a limitação do poder estatal de forma expressiva, só ocorreu com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que espelhada na Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, trouxe em seu bojo um título específico para tratar dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana. Em seu Título II, os Direitos e Garantias Fundamentais foram expressamente subdivididos em cinco capítulos, sendo eles: Direitos individuais e coletivos; Direitos sociais; Direitos de nacionalidade; Direitos políticos, e por fim, os Direitos relacionados à existência, organização e a participação em partidos políticos (BRASIL, 2020).
Contudo, conforme ensina Virgílio Afonso da Silva (2010, p. 71), os direitos fundamentais têm como função proteger o indivíduo contra intervenções indevidas do Estado. Tal proteção, só pode ser limitada por expressa disposição constitucional também conhecida como “restrição imediata”, ou por meio da criação de lei ordinária fundada na própria Constituição denominada de “restrição mediata”.
A doutrina aborda duas teorias que tratam das limitações dos direitos fundamentais: a interna e a externa. Para a teoria interna (absoluta) o núcleo essencial de um direito fundamental não pode ser violado. Enquanto a teoria externa (relativa), por sua vez, entende que a definição dos limites aos direitos fundamentais é um processo externo a esses direitos. Ou seja, são os fatores externos que irão identificar os limites dos direitos fundamentais, respeitando a análise de cada caso concreto.
Nesse diapasão, abarcada pela teoria externa, a teoria dos “limites dos limites” (schranken-schranken), sustenta a possibilidade de limitação de direitos fundamentais previstos na Constituição por normas infraconstitucionais. Contudo, essa limitação deve estar sempre alicerçada na possibilidade de ampliação da tutela dos direitos fundamentais.
Mas, pode então a lei impor restrições aos direitos fundamentais? A resposta a essa indagação corre por caminhos estreitos e perigosos. Isso porque em determinada situação fática, a aplicação de tal medida pode acirrar uma grande discussão jurídica e doutrinária, uma vez que envolve direitos e garantias fundamentais insculpidos na Carta Magna, e que serão analisados de forma mais detalhada no decorrer desse estudo.
3. EXECUÇÃO CIVIL E SEUS PRINCÍPIOS NORTEADORES
3.1. EXECUÇÃO CIVIL – ORIGEM, CONCEITO E REQUISITOS
Antes de analisar a execução civil no que tange a aplicação de medidas coercitivas atípicas, com ênfase na retenção de passaporte e suspensão de CNH e o direito constitucional de locomoção, é imprescindível discorrer sobre alguns conceitos que notadamente serão de grande importância a boa compreensão do presente estudo.
Inicialmente, é imperioso discorrer sobre a origem da execução. Para isso, Cândido Dinamarco em sua obra Execução Civil (2000), tece comentários importantíssimos sobre a origem da execução civil, contextualizando as diferentes realidades culturais e políticas de uma época em que o Estado não tinha força suficiente para resolver os conflitos, de maneia que restava aos particulares recorrer à força bruta para satisfazer seus interesses.
O autor faz ainda uma abordagem sobre a estatalização, patrimonialização e humanização da execução. Para ele, a história não caminha em linha reta, evoluindo inexoravelmente no sentido das tendências da humanidade e de sua civilização, sem percalços, sem estagnações ou sem retrocessos. E, só após um longo período de importantes mudanças, é que nasceria o título executivo, por influência do direito germânico, onde os negócios entre os particulares poderiam conduzir diretamente à execução forçada, sem prévia cognição, se consubstanciados em instrumentos de determinados tipos, os instrumenta guarentigiata ou confessionata (uma espécie de escritura pública de confissão de dívida).
Dinamarco acrescenta ainda que, uma vez obtida a sentença, a letra de câmbio, o reconhecimento do direito em juízo ou a confissão perante o juiz encarregado, podia o credor promover a execução forçada em juízo, apresentando simplesmente o documento comprobatório do título. De posse do documento era incumbência do juiz fazer uma verificação e, uma vez estando tudo de acordo, era expedido em seguida um mandado, iniciando em seguida a invasão patrimonial em caso de recalcitrância do devedor.
Na tentativa de conceituar a execução e assim propiciar ao leitor uma melhor compreensão sobre a atipicidade dos meios executivos, recorremos ao autor Enrico Tulio Liebman que citado por Dinamarco (2000, p. 223) diz que execução é o
conjunto de medidas pelas quais se invade o patrimônio do devedor, com o objetivo de extrair dali o necessário para a satisfação do credor, independente do concurso da vontade daquele ou mesmo contra ela. [De acordo com Dinamarco estas não são as exatas palavras de Liebman, porém refletem o seu pensamento].
Assim, podemos dizer que a execução civil são atos jurídicos processuais que tem por objetivo proporcionar a satisfação de um direito já reconhecido, que em regra encontra-se previsto num título executivo. Portanto, executar é satisfazer uma prestação devida independentemente da vontade do credor.
Já no que diz respeito aos seus requisitos, o atual Código de Processo Civil ao tratar da execução em seu artigo 786 estabelece que “A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível consubstanciada em título executivo.” É com esse fundamento que apontamos os dois requisitos considerados primordiais na execução civil. O primeiro é que deve haver uma obrigação líquida, certa e exigível. E o segundo é que essa obrigação esteja materializada em um título executivo. Pouco importando se a execução corre em fase de processo executivo ou em cumprimento de sentença.
3.2. EXECUÇÃO COMO EXPROPRIAÇÃO E COMO SANÇÃO
É da essência da atividade executiva a invasão forçada no domínio jurídico, pessoal ou patrimonial do executado e, se necessário for, inclusive com “[…] emprego da força física” (BORGES, 2019, p. 36). Nesse diapasão é que dizemos que ninguém recorre ao judiciário com o objetivo de obter apenas uma sentença, uma decisão interlocutória, um mandamento ou uma penhora, pois a finalidade será sempre ter plenamente satisfeito ou realizado um direito já acertado ou definido em título judicial ou extrajudicial.
Assim, considerada como a fase final do processo executivo, a expropriação visa a transferência de bens ou valores do patrimônio do executado para o patrimônio do exequente, nos limites da obrigação devida. Contudo, deve o exequente ter atenção redobrada e traçar a melhor estratégia para que a execução não se torne um problema. Isso porque, ao solicitar uma penhora, já deve-se ter em mente o destino dessa penhora. Caso o objeto seja um imóvel, por exemplo, deve-se atentar para a sua liquidez, se é facilmente alienável. E se for entrega de coisa, o que será feito com ela.
A compreensão da execução pela perspectiva da expropriação deixa evidente pelo menos dois aspectos. O primeiro é que se deve fazer uma análise da execução como um todo, de forma mais ampla possível, e não somente a partir de seus atos constitutivos. O segundo, seria pensar na possibilidade de obtenção de êxito na penhora de determinada coisa, mesmo sabendo ser o bem de difícil alienação, quando se tem clara intenção de adjudicá-lo. Contudo, de nada adiantaria centralizar esforços e alcançar o sucesso na realização de um único ato se este não levar à entrega da prestação devida, ou a satisfação do exequente.
Já a execução vista sob a perspectiva de sanção, Carnelutti (2000, p. 288) entende que ela surge quando a pretensão, mesmo reconhecida juridicamente, não é satisfeita. Para ele, basta que o executado descumpra o mandado jurídico para que seja possível aplicar a sanção mediante a execução forçada. É nesse contexto que, ainda segundo Carnelutti, o processo civil pode ser divido em dois momentos: processo jurisdicional e processo executivo. O primeiro utilizado para esclarecer o direito, enquanto o segundo utilizado para fazer valer a força estatal, no sentido de cumprir o direito reconhecido e até então não realizado.
Desse modo, ainda sob o prisma de execução como sanção, Liebman (1986, p. 2) compartilha do mesmo entendimento de Carnelutti. Para ele, as sanções são medidas impostas pelas leis como consequência da inobservância dos preceitos legais. Ele entende que bastaria a existência de sistemas de sub-rogação para que o devedor se sentisse psicologicamente pressionado a realizar a prestação, temendo passar por situação vexatória de ver seu bem penhorado.
3.3. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA EXECUÇÃO CIVIL
3.3.1. Princípio da Nulla Executio Sine Título (Não há execução sem título)
Não há execução sem título que a embase, porque na execução, além da permissão para a invasão do patrimônio do executado por meio de atos de constrição judicial (por exemplo, penhora, busca e apreensão, imissão na posse), o executado é colocado numa situação processual desvantajosa em relação ao exequente. Esse foi o entendimento da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp. 700.144/MT, sob relatoria do Min. Luiz Fux.
Nessa mesma linha, Dinamarco (2000, p. 457-458), diz que é “preciso que haja uma probabilidade de que o crédito representado no título efetivamente exista para justificar essas desvantagens que serão suportadas pelo executado”.
Já Araken de Assis (2010, p. 120) leciona que
[…] a execução das prestações pecuniárias baseia-se em título judicial, isto é, não há como executar um sujeito de direito sem pretexto concreto e sedimentado – traduzido no título executivo – capaz de assegurar a existência de um crédito cediço a ser recebido pela pessoa do exequente.
Dessa maneira, o principal objetivo desse princípio é conferir maior segurança jurídica ao executado, haja vista que uma mera alegação sem qualquer fundamento poderia levar o executado à condição de réu num processo de execução, podendo chegar à constrição judicial de seus bens. Por esse motivo exige-se que haja um título que garanta ou que demonstre ao menos uma probabilidade de existência de crédito.
3.3.2. Princípio da Patrimonialidade
O princípio da patrimonialidade traduz a proibição da execução pessoal, inadmitindo-se que ela recaia sobre o corpo do devedor, salvo exceção estritamente admitida no direito pátrio, como por exemplo, a prisão civil por dívida de alimentos. A lei das XII Tábuas, felizmente faz parte de um passado, o qual não merece ser ressuscitado.
Portanto, a execução é sempre real, e nunca pessoal, em razão de serem os bens do executado os responsáveis materiais pela satisfação do direito do exequente. Assim, a proibição de que o corpo do devedor responda por suas dívidas, deixando de lado a visão de execução como forma de vingança privada do credor, é vista como um progresso que o processo de execução adquiriu durante seu desenvolvimento histórico.
Mas, a clara representação da humanização que o processo executivo adquiriu com o passar dos tempos, não se limitou a coibir a execução do corpo do devedor, mas limitou também a responsabilidade patrimonial ao valor da dívida. Chegou-se ao ponto de criar a impenhorabilidade de bens, como por exemplo, o disposto no artigo 833 do atual Código de Processo Civil.
3.3.3. Princípio do Resultado
Tendo o processo de execução a finalidade única de satisfazer o direito do exequente, ele acaba por ter um único desfecho, podendo ser normal ou anômalo. Dizemos que execução chega a seu final normal quando é bem sucedida, ou seja, quando se verifica a entrega ao exequente exatamente aquilo que receberia se não necessitasse do processo de execução, mediante sentença declaratória, nos termos do artigo 924 do CPC.
Já o final anômalo do processo de execução, assim como ocorre no de conhecimento e cautelar, se dá com sua extinção sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 485 do CPC, ou com o acolhimento integral dos embargos à execução com fundamento na inexistência do direito material do autor.
Dessa forma, por ter a execução esse único objetivo é que se fala em princípio de resultado ou desfecho único. Uma vez que a única forma de prestação que pode ser obtida em tal processo é a satisfação do direito do credor, visto que na execução não se discute mérito, busca-se apenas a satisfação do direito.
3.3.4. Princípio da menor onerosidade
Como dito no tópico anterior, o processo de execução não é instrumento de exercício de vingança privada, e nada justifica o executado sofrer mais do que o necessário. Assim, sempre que possível, é imprescindível valer-se de outros meios que também possa levar a satisfação do direito do credor. É sob essa premissa que o princípio da menor onerosidade se fundamenta, uma vez que também está insculpido no Código de Processo Civil, quando em seu artigo 805 institui que “Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.”
Entretanto, tal princípio deve ser interpretado à luz do princípio da efetividade da tutela executiva, sem a qual o processo não passa de enganação, pois em busca de ter seu direito atendido, o exequente criará gravames ao executado. No entanto, o que se pretende evitar é o excesso, o exagero desnecessário de tais medidas, como por exemplo, não permitir que um bem do devedor seja alienado em leilão judicial por preço vil.
Sendo assim, o magistrado, sempre pautado pela razoabilidade e proporcionalidade, deverá descobrir um meio-termo a fim de evitar situações de sacrifício exagerados tanto ao exequente como ao executado.
4. MEIOS EXECUTÓRIOS: EXECUÇÃO DIRETA E INDIRETA
Os instrumentos utilizados pelo Estado como sanção executiva para forçar o devedor a cumprir com determinada obrigação são chamados de meios executivos de sub-rogação (execução direta) e coerção (execução indireta). Pois é através deles que o judiciário atuará, de forma a aplicar a regra jurídica concreta e assim promover a satisfação do direito tutelado pelo credor.
Na execução por sub-rogação ou direta, o Estado-Juiz substitui o devedor, independentemente de vontade e colaboração, ou seja, o juiz tomará as providências que deveriam ter sido tomadas pelo devedor. Um exemplo claro é a penhora de bens e alienação, onde na obrigação de entrega de bem, o devedor podendo e não fazendo, o Estado por meio da sub-rogação o fará; ou ainda, se o devedor não cumpre a obrigação de pintar o muro, o Estado autoriza a contratação de outro pintor, que o faça às expensas do devedor.
Ainda nessa esteira, Assis (2016, p. 77) ensina que a sub-rogação abrange a expropriação, o desapossamento e a transformação, nos termos dos artigos 825, 806, §2º e 817, respectivamente, todos do CPC.
Já na execução por coerção ou indireta, o Estado-Juiz irá promover a execução com a colaboração do devedor, forçando que ele próprio cumpra a obrigação. Aqui, ocorre a imposição por meio de coerção psicológica, de maneira que a fazer o executado cumpra com a prestação devida. As astreintes ou multas diárias, são exemplos muito úteis aplicadas em obrigação de natureza personalíssima, assim como a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes, termos do artigo 782, § 3º.
Ao falar sobre a execução por coerção, Assis (2016, p. 77) instrui que “a coerção utiliza a ameaça de prisão (art. 528, caput e § 3.º) e de imposição de multa em dinheiro (v.g., art. 814, caput)”. Influenciando diretamente sobre sua psique, o Estado-Juiz força o credor a cumprir com sua obrigação, fazendo com que ele reflita sobre a sua situação e chegue à conclusão de que é mais vantajoso cumprir com o que deve do que arcar com males maiores.
Sendo assim, mesmo com parte da doutrina, tratando-a inicialmente com certa desconfiança, preconceito e má vontade, os meios de coerção indireta são uma realidade no processo contemporâneo. Tal mudança deveu-se ao fato de ser consideradas menos onerosas e mais eficazes, uma vez que ela não envolve elevados custos, com por exemplo, gastos com pessoal para a realização da penhora, custos gerados pelo depósito do bem, gastos na alienação etc.
4.1. MEDIDAS ATÍPICAS INDUTIVAS E MANDAMENTAIS
No tópico anterior, discorremos sobre as medidas sub-rogatórias e coercitivas. Agora, abordaremos mesmo que suscintamente, sobre as medidas indutivas e mandamentais trazidas expressamente no artigo 139, inciso IV do CPC.
A palavra indutiva significa estimular, incentivar, proceder por indução. Logo uma medida indutiva é aquela em que se busca oferecer ao executado um benefício, uma recompensa, como estímulo ao cumprimento de uma decisão judicial. Nas palavras de Carreira (2018, p. 243), as medidas indutivas
São aquelas que trazem um incentivo ao cumprimento do conteúdo da decisão judicial. Trata-se do positive reinforcement, ou da técnica psicológica do reforço positivo aplicado ao direito, ocorrendo um fortalecimento do comportamento positivo de cumprir a decisão. Aquele que cumprir a decisão espontaneamente receberá uma vantagem por isso. Por esse motivo, devem ser as primeiras medidas a serem tomadas, se estiverem disponíveis, para garantir o cumprimento de decisão judicial.
No entanto, medidas indutivas não se confundem com medidas coercitivas, uma vez que estas se diferenciam pela natureza da sanção estabelecida. Haja vista que enquanto as coercitivas caracterizam-se pelo temor imposto ao executado, cuja desobediência ensejaria uma sanção enquanto castigo, as medidas indutivas, pelo contrário, buscam incentivar o obrigado a dar cumprimento à ordem judicial como ocorre nos casos previstos no artigo 827, §1º do Código de Processo Civil.
Assim, no desígnio de diferenciá-las, Meireles (2018, p. 550) explica que
A diferença está que, nas medidas coercitivas, busca-se impor ao obrigado uma sanção enquanto castigo, ou seja, uma sanção negativa, que pode ser um mal econômico (v.g., multa), social (v.g., banimento), moral (v.g., 42 advertência), jurídico (v.g., perda da capacidade) ou até mesmo físico (v.g., açoites). Óbvio que nem todas essas sanções são permitidas no nosso ordenamento jurídico. […] Em suma, em face do descumprimento da decisão, o devedor sofre um prejuízo. Tem afetado sua situação jurídica de forma desfavorável.
Já nas medidas indutivas se busca oferecer ao obrigado uma vantagem, um “prêmio”, como incentivo (coação premial) ao cumprimento da decisão judicial. Daí porque a doutrina denomina essa sanção como premial. Busca-se, com essas medidas, provocar, incentivar, a prática do ato de forma mais atraente, ainda que com sacrifício à situação jurídica [mais favorável] de outrem.
Já a respeito das medidas mandamentais também prevista no Código de Processo Civil em seu artigo 139, inciso IV, a doutrina diverge na medida que enquanto uma parte não a consideram como uma medida, mas sim um “[…] efeito típico decorrente das ordens judiciais, que, por sua vez, pode veicular medidas indutivas ou sub-rogatórias” (MARINONI, 2016, p. 273). Outra parte defende que tais medidas são sim medidas, e não apenas um efeito das decisões judiciais. Para essa parte da doutrina, medidas mandamentais são aquelas decisões judiciais em que o magistrado expede uma ordem mandamental que se não cumprida, acarreta no crime de desobediência previsto no artigo 330 do Código Penal.
Contudo, as medidas mandamentais podem ser empregadas desde que com cautela, devendo a mesma ser utilizada como última opção. É cabível nas hipóteses de cumprimento das obrigações de fazer, não fazer, entrega de coisa, podendo também ser determinadas nas ações que objetivam a prestação pecuniária, como por exemplo, “[…] na ordem para que o devedor indique onde estão seus bens penhoráveis, para exibição de coisa ou documentos etc”. (MEIRELES, 2018, p. 549-550)
4.2. PRINCÍPIO DA ATIPICIDADE DOS MEIOS EXECUTIVOS
Por determinado período vigorou no ordenamento jurídico processual brasileiro o entendimento que os meios executivos deveriam ser apenas típicos. Ou seja, cabia ao magistrado impor apenas aquelas medidas executivas expressamente estipuladas em lei. Tal limitação impedia que o juiz pudesse entregar de forma efetiva a tutela pleiteada pelo credor, tendo em vista que a legislação não atendia às necessidades exigidas pelo caso concreto.
O Código de Processo Civil de 2015, entre tantas outras inovações, trouxe em seu bojo o princípio da atipicidade dos meios executivos, visando cobrir as lacunas deixadas pela legislação anterior e, assim, proporcionar uma tutela jurisdicional efetiva, justa e em tempo razoável. Para isso, o magistrado conta o amparo legal previsto no artigo 139, inciso IV que permite ao juiz a determinação de “[…] todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária.” (BRASIL, 2015)
É o poder geral de efetivação das decisões judiciais que permite a aplicação de tais medidas atípicas. Sobre ele, o enunciado 48 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM), que assim dispõe:
O art. 139, IV, do CPC/2015 traduz um poder geral de efetivação, permitindo a aplicação de medidas atípicas para garantir o cumprimento de qualquer ordem judicial, inclusive no âmbito do cumprimento de sentença e no processo de execução baseado em títulos extrajudiciais. (ENFAM, Enunciado 48, p. 5)
Assim, visando sempre a satisfação do direito do exequente, o magistrado passa a gozar de maior liberdade, podendo escolher quais medidas típicas e atípicas poderão ser aplicadas ao caso concreto, assumindo definitivamente uma postura mais ativa e participativa no processo de execução. Entretanto, na mesma proporção que concede ao magistrado um enorme poder, também gera uma grande responsabilidade, uma vez que a aplicação equivocada pode causar grandes prejuízos e violações aos direitos e garantias do executado.
4.3. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE APLICADO À MEDIDA EXECUTIVA ATÍPICA
Uma vez escolhido a medida atípica a ser aplicada, esta deve ser passada pelo crivo da proporcionalidade, na qual não deve ser observada apenas a vantagem ocasionada pela medida, mas também as restrições que ela poderá causar.
Nesse sentido, o artigo 8º do Código de Processo Civil dispõe:
Art. 8º. Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e as exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. (BRASIL, 2015).
A adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito são elementos ou subprincípios que devem ser observados ao aplicar a proporcionalidade ao caso concreto. Nesse contexto, Thiago André Pierobom de Ávila, diz que a necessidade “[…] significa a utilização, entre as várias aptas, da mais benigna, mais suave, menos restritiva” (ÁVILA, 2007, p. 19). Já a respeito da adequação, Gustavo Ferreira Santos assevera que “[…] cuida-se de uma relação de causalidade entre a medida a ser adotada pelo Estado e o fim que visa alcançar” (SANTOS, 2006, p. 108-109). E por fim, a proporcionalidade em sentido estrito versa basicamente da ponderação entre os direitos, bens, interesses e valores envolvidos.
Já, para o professor Humberto Ávila, o critério da proporcionalidade deve ser visto como um
Postulado estruturador da aplicação de outros princípios que concretamente se imbricam em torno de uma relação de causalidade entre um meio e um fim, não possuindo aplicabilidade irrestrita. Sua aplicação depende do elemento sem os quais não pode ser aplicada. Sem um meio, um fim concreto e uma relação de causalidade entre eles não há aplicabilidade do postulado da proporcionalidade em seu caráter trifásico. (2013, p. 183-184)
De todo o modo, a medida executiva atípica adotada pelo magistrado deve estar revestida do princípio da proporcionalidade, para que, em havendo conflitos entre princípios ou regras, é este que seguramente deverá ser empregado com a finalidade de definir qual será empregado.
5. DOS LIMITES NA APLICAÇÃO DO ARTIGO 139, INCISO IV DO CPC DE 2015
É sempre bom rememorar que para a adequada aplicação de medidas atípicas, o artigo 8º do Código de Processo Civil impõe a necessidade de observar e respeitar a dignidade da pessoa humana, a proporcionalidade e a razoabilidade.
Todavia, o artigo 139, inciso IV do mesmo Código, apenas dispõe que cabe ao juiz determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. No entanto, o referido dispositivo não deixa claro quanto aos requisitos ou critérios mais apropriados para a aplicação dessas medidas atípicas.
Poderia então o magistrado aplicar tais medidas indistintamente? A resposta é não. Nessa esteira, o autor Didier Jr. et al. (2018, p. 310) diz que “[…] é tarefa da doutrina e dos tribunais fornecer critérios dogmáticos seguros para a aplicação desses dispositivos”. Trata-se, portanto, de um caminho perigoso, visto a pluralidade de ideias ensejariam nas mais variadas teses, contudo os doutrinadores têm se mostrado cautelosos, seguindo um padrão de maneira a não permitir que a aplicação de tais medidas atípicas, penetre na esfera dos direitos constitucionalmente protegidos do devedor.
No entanto, há quem defenda que o juiz pode praticar desde logo, ou seja, prima ratio (primeiro recurso) qualquer medida atípica, desde que considerada legal. Por outro lado, a doutrina majoritária entende que há limites, e que o artigo 139, inciso IV do Código de Processo Civil deve ser aplicado como ultima ratio (último recurso), ou seja, como medida excepcional, no qual sua aplicação somente é cabível após ter sido esgotadas as possibilidades de aplicação das medidas típicas. Com isso, fica claro que a regra será sempre as medidas típicas, enquanto que as medidas atípicas, a exceção.
Então, qual seria o limite para aplicação do artigo 139, inciso IV do Código de Processo Civil? A resposta passa pela observância do princípio da dignidade da pessoa humana, do direito do mínimo existencial do devedor, do direito de ir e vir, entre tantos outros. Dessa forma, não esgotando outras possibilidades, Alexandre Câmara defende que “[…] por força do princípio da patrimonialidade da execução, as medidas coercitivas e sub-rogatórios devem ter necessariamente caráter patrimonial, de maneira que só os bens do executado devem responder” (CÃMARA, 2018, p. 236).
Todavia, o respeito aos limites permitidos pelo comento dispositivo e o êxito do processo de execução passa pela adoção de alguns cuidados. Nesse sentido, Ferreira (2018, p. 383) elenca como elementos indispensáveis os seguintes:
i) necessidade de fundamentação substancial; ii) observância do contraditório; iii) existência de indícios de que o devedor tem condições de cumprir a obrigação, omitindo seu patrimônio; iv) aplicação do princípio da proporcionalidade; iv) incidência apenas caso o itinerário típico se mostre frustrado.
Dessa forma, podemos concluir que de fato o artigo 139, inciso IV do Código de Processo Civil, não apenas permite ao juiz a escolha das medidas a serem empregadas de acordo com o caso concreto, mas impõe limites que obrigatoriamente devem ser observados. De maneira que sua tomada de decisão esteja sempre pautada em princípios, como por exemplo, a dignidade da pessoa humana, a proporcionalidade e a razoabilidade.
5.1. DA SUSPENSÃO DA CNH E APREENSÃO DE PASSAPORTE COMO MEDIDA COERCITIVA ATÍPICA E O DIREITO CONSTITUCIONAL DE IR E VIR
A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XV, garante o direito de liberdade de locomoção. Trata-se, portanto, de um direito fundamental de primeira geração que assegura a todo cidadão, em tempo de paz e nos termos da lei, entrar, sair ou permanecer no território nacional.
Na verdade, o direito de ir e vir é um desdobramento do direito fundamental da liberdade também assegurado pela Constituição Federal. A restrição de tal direito de forma arbitrária fere expressamente outro importante princípio, o devido processo legal, que em sua essência estabelece que todo ato processual, para ser considerado válido, justo e eficaz, deve obedecer às etapas previstas em lei. Ou seja, assegura a todos o direito a um processo com todas as prerrogativas previstas em lei, além daquelas garantidas pela Constituição Federal.
Como vimos em tópicos anteriores, o Código de Processo Civil de 2015 trouxe uma série de mudanças, entre elas aquela que autoriza o magistrado a adotar medidas atípicas em processos de execução. Dentre as mais polêmicas, está a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação e apreensão de passaporte dos devedores. Se, por um lado, o referido Código possibilita a aplicação de tais medidas, por outro, incumbe ao juiz a responsabilidade de avaliar se tais decisões não viola, expressamente, direitos constitucionais do executado.
Em se tratando de procedimento de execução, o atual Código de Processo Civil traz três cláusulas gerais processuais executivas, as quais aumentam substancialmente o poder criativo do magistrado. Previstas nos artigos 139, IV, 297 e 536, §1º do mencionado Código, limitaremos a tratar apenas do artigo 139, IV, pois é ele que autoriza o juiz a determinar medidas sub-rogatórias, coercitivas, indutivas e mandamentais, conforme visto anteriormente.
Foi com fundamento nesse dispositivo (art. 139, IV do CPC) que alguns magistrados expediram decisões que determinavam a suspenção da Carteira Nacional de Habilitação e a retenção de passaporte de devedores em processo de execução, sem que antes tenha sido esgotadas todas as possibilidades de aplicação das medidas consideradas típicas. Por esse motivo, tais decisões foram alvo de duras e intensas críticas de grande parte da doutrina, além, é claro, de advogados e órgãos de representação. Isso porque tais decisões estariam eivadas de inconstitucionalidades violando expressamente direitos e garantias que a duras penas foram conquistados.
Não obstante a grave afronta à Constituição, para os críticos tais decisões violam explicitamente o artigo 13 da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) que garante:
1) – Todo homem tem direito à liberdade de locomoção e residência dentro das fronteiras de cada Estado. 2) – Todo o homem tem direito de deixar qualquer país, inclusive o próprio, e a este regressar (Assembleia Geral da ONU, art. 13).
Do mesmo modo, o Pacto de São José da Costa Rica, que o Brasil é signatário, em seu artigo 22 também garante o direito à circulação. Senão vejamos:
Artigo 22 – Direito de circulação e de residência
1. Toda pessoa que se encontre legalmente no território de um Estado tem o direito de nele livremente circular e de nele residir, em conformidade com as disposições legais.
2. Toda pessoa terá o direito de sair livremente de qualquer país, inclusive de seu próprio país.
3. O exercício dos direitos supracitados não pode ser restringido, senão em virtude de lei, na medida indispensável, em uma sociedade democrática, para prevenir infrações penais ou para proteger a segurança nacional, a segurança ou a ordem públicas, a moral ou a saúde públicas, ou os direitos e liberdades das demais pessoas.
No entanto, desde a vigência do atual Código de Processo Civil, muitos tribunais estão aplicando “indistintamente” o dispositivo previsto no artigo 139, inciso IV sob o argumento de dar ao procedimento de execução maior celeridade e efetividade. Todavia, começaram a chegar inúmeros recursos na Suprema Corte, onde em decisão de primeira instância o magistrado determinava a retenção do passaporte e a suspenção da CNH do executado até a liquidação da dívida.
5.2. DO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DA AÇÃO DIRETA DE INSCONTITUCIONALIDADE Nº 5941/DF
Após o longo percurso até chegar aqui, é inviável fazer uma abordagem mais detalhada sobre todos os pedidos impetrados na Suprema Corte que versem sobre a aplicação das medidas atípicas em processo de execução, em especial a suspensão de Carteira Nacional de Habilitação e apreensão de passaporte dos executados. Até porque lá o tema tem sido tratado de forma equilibrada pelos ínclitos julgadores, pelo menos até que a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5941 seja julgada. Sendo assim, faremos uma abordagem apenas sobre as principais decisões de maneira que fique evidenciado o propósito da pesquisa, que é demonstrar em quais situações a (im)possibilidade de suspensão dos referidos documentos.
Desde que o atual Código de Processo Civil entrou em vigor, iniciou-se uma acirrada discussão sobre a aplicabilidade das medidas executivas atípicas empregadas sob o fundamento do artigo 139, inciso IV. Se de um lado temos a Carta Magna trazendo em seu bojo os direitos e garantias fundamentais do executado, de outro temos o interesse e o direito do credor em ter seu crédito satisfeito.
A discussão ficou ainda mais intensa no ano de 2016, após a juíza da 2ª Vara Cível da Comarca de Pinheiros/SP proferir decisão nos autos do processo nº 4001386-13.2013.8.26.0011 determinando a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação e apreensão do passaporte do passaporte do devedor, além de ordenar o cancelamento dos cartões de crédito do executado até o pagamento da dívida, que já se arrastava por três anos.
Em sua decisão a magistrada sustentou que
O caso tratado nos autos se insere dentre as hipóteses em que é cabível a aplicação do art. 139, inciso IV, do Código de Processo Civil. Isso porque o processo tramita desde 2013 sem que qualquer valor tenha sido pago ao exequente. Todas as medidas executivas cabíveis foram tomadas, sendo que o executado não paga a dívida, não indica bens à penhora, não faz proposta de acordo e sequer cumpre de forma adequada as ordens judiciais, frustrando a execução. Se o executado não tem como solver a presente dívida, também não recursos para viagens internacionais, ou para manter um veículo, ou mesmo manter um cartão de crédito. Se, porém, mantiver tais atividades, poderá quitar a dívida, razão pela qual a medida coercitiva poderá se mostrar efetiva. Assim, como medida coercitiva objetivando a efetivação da presente execução, defiro o pedido formulado pelo exequente, e suspendo a Carteira Nacional de Habilitação do executado M. A. S., determinando, ainda, a apreensão de seu passaporte, até o pagamento da presente dívida.
(TJSP, 2ª Vara, processo nº 4001386-13.2013.8.26.0011)
A decisão da magistrada ganhou repercussão nacional ao ponto de levar o Partido dos Trabalhadores a impetrar no Supremo Tribunal Federal uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, que será abordada posteriormente neste mesmo estudo.
No ano de 2018, ao julgar o Recurso de Habeas Corpus nº 97.876 em que o juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Sumaré/SP determinou a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação e apreensão de passaporte do executado até a liquidação da dívida, o ministro relator Luís Felipe Salomão da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que a retenção do passaporte é medida possível, desde que fundamentada e analisada caso a caso. Mas que naquela ocasião, a proporcionalidade e razoabilidade entre o direito submetido (liberdade de locomoção) e aquele que se pretendia favorecer (adimplemento de dívida civil), não ficou caracterizado, e por isso determinou a devolução do documento ao executado. Tal entendimento foi acompanhado pelos demais ministros que entenderam que a medida violou o direito constitucional de ir e vir do executado e o princípio da legalidade.
Quanto à suspensão da Carteira Nacional de Habilitação do executado, o ministro relator Luís Felipe Salomão disse que a medida é legal e, portanto, passível de ser aplicada, uma vez que já havia precedentes daquela Corte afirmando que tal medida não ofende o direito de ir e vir. Ele acrescenta ainda que “Com a decretação da medida, segue o detentor da habilitação com capacidade de ir e vir, para todo e qualquer lugar, desde que não o faça como condutor do veículo”. Contudo, ele reconhece que esse tipo de medida, quando aplicada à motoristas profissionais, pode trazer alguns transtornos, mas que face ao direito do contraditório pode ser questionado nas vias judiciais. Nesse sentido,
É fato que a retenção desse documento tem potencial para causar embaraços consideráveis a qualquer pessoa e, a alguns determinados grupos, ainda de forma mais drástica, caso de profissionais, que tem na condução de veículos, a fonte de sustento. É fato também que, se detectada esta condição particular, no entanto, a possibilidade de impugnação da decisão é certa […] (BRASIL, 2018, p.22)
Com isso, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, determina a desconstituição da medida coercitiva de apreensão de passaporte, porém mantém a decisão do juízo de instância inferior que determina a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação do devedor.
No ano seguinte (2019) ao julgar o Recurso Especial nº 1.782.418/RJ e o Recurso Especial nº 1.788.950/MT em que os recorrentes também pediam a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação e o recolhimento do Passaporte dos devedores para a satisfação de seus créditos, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento que o magistrado pode adotar meios executivos indiretos desde que verificada a existência de indícios que o devedor possua patrimônio para cumprir a obrigação; que as medidas sejam empregadas de modo subsidiário; que a decisão necessariamente esteja revestida de fundamentação adequada às especificidades do caso concreto; e que seja observado os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da legalidade, da publicidade e da eficiência.
Naquela ocasião, a ministra relatora Nancy Andrighi explicou que o inciso IV do artigo 139 do atual Código de Processo Civil veio a conferir “[…] maior elasticidade ao desenvolvimento do processo satisfativo, de acordo com as circunstâncias de cada caso e com as exigências necessárias à tutela do direito material anteriormente reconhecido.” (BRASIL, 2019, on-line)
Ela ainda continua:
Respeitado esse contexto, portanto, o juiz está autorizado a adotar medidas que entenda adequadas, necessárias e razoáveis para efetivar a tutela do direito do credor em face de devedor que, demonstrando possuir patrimônio apto a saldar o débito em cobrança, intente frustrar sem razão o processo executivo. (BRASIL, 2019, on-line)
Em sua decisão a ministra diz que mesmo não estando consolidada a jurisprudência daquela Suprema Corte, que a suspensão da CNH e a retenção do Passaporte de devedor só poderá ser adotada se forem esgotados os meios típicos de cobrança de crédito e mediante decisão fundamentada, além de intimação prévia do juiz para que o devedor salde suas dívidas. Ou seja, a adoção de tais medidas se justifica apenas quando estiver evidenciado que o devedor está a se furtar de satisfazer a sua obrigação inadimplida, não, em si, por ausência de bens, mas mediante atos a fazer inalcançável o seu patrimônio pelo credor.
Todavia, foi a partir desse julgamento que ficaram estabelecidas balizas para que tais medidas executivas atípicas sejam consideradas válidas, quais sejam: a) clara evidência de estar o devedor a se furtar de satisfazer a sua obrigação inadimplida, não, em si, por ausência de bens, mas mediante atos a fazer inalcançável o seu patrimônio pelo credor; b) intimação prévia do devedor pelo juiz, seja para liquidação ou apresentação de bens destinados a saldá-la; c) necessidade de decisão devidamente fundamentada, sendo insuficiente a mera indicação ou reprodução do texto legal e; d) que seja previamente esgotados os meios típicos de satisfação do crédito.
Tramita no Supremo Tribunal Federal desde o início do ano de 2018, o processo nº 0070735-42.2018.1.00.0000 cujo objeto é Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5941/DF movida pelo Partidos dos Trabalhadores que dentre outras coisas, pretende obter a declaração de inconstitucionalidade do artigo 139, inciso IV do Código de Processo Civil. Isso porque, de acordo com o impetrante ,
admitir, com fundamento no artigo 139, inciso IV, do CPC, a apreensão de passaporte ou da carteira nacional de habilitação como atos executivos atípicos enseja violação ao direito de liberdade de locomoção (artigo 5º, incisos XV e LIV) e à dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III). (BRASIL, 2018, p. 7)
Para o autor da ação, tais medidas não podem servir como forma de resolução de conflitos, uma vez que são absolutamente desarrazoadas e desproporcionais.
Após percorrer um longo caminho, no final daquele mesmo ano, o Ministério Público Federal, por meio da Procuradoria Geral da República, se posicionou a respeito do pedido. Em seu parecer, antes de adentrar ao mérito, a Procuradora Raquel Elias Ferreira Dodge fala de como o assunto foi tratado nos diversos órgãos em que a lei exige prévia manifestação.
A Presidência da República afirmou quer as normas questionadas fortalecem o direito fundamental à tutela executiva que visa “garantir aos sujeitos de direito não só um provimento jurisdicional que reconheça determinado direito subjetivo, mas que também lhes ofereça meios suficientes para satisfazê-lo”. Manifestou-se, assim, pela improcedência do pedido.
A Câmara dos Deputados limitou-se a informar que o Projeto de Lei 8.406/2010, que deu origem à Lei 13.105/2015, foi processado dentro dos trâmites constitucionais e regimentais.
A Advocacia-Geral da União afirma, preliminarmente, que o autor não impugnou todo complexo normativo e que o instrumento de mandato não contém referência expressa a todos os dispositivos impugnados, sendo, portanto, irregular. No mérito, defendeu a constitucionalidade das normas, ressaltando que, se observados os critérios da proporcionalidade e respeito às garantias fundamentais, as normas se adequam ao texto constitucional.
O Senado Federal opinou pelo não conhecimento da ação e, no mérito, pelo integral desprovimento do pedido. (BRASIL, 2018)
Após abordar diversos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, a procuradora pugna-se pela declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, para excluir do campo de incidência dos artigos 139-IV, 297, 380, parágrafo único, 403, parágrafo único, 536-caput e §1º e 773 da Lei 13.105/2015 medidas coercitivas, indutivas ou sub-rogatórias de apreensão da carteira nacional de habilitação e/ou suspensão do direito de dirigir, a apreensão de passaporte, a proibição de participação em concurso público e a proibição de participação em licitação pública, bem como outras medidas que não tenham caráter patrimonial e ensejem restrições desproporcionais de direitos.
Contudo, o julgamento está previsto para acontecer quarta-feira, dia 28 de outubro de 2020, e ao que tudo indica o pedido de inconstitucionalidade deverá ser rejeitado, colocando assim um ponto final em toda essa discussão que envolve a aplicação de medidas executivas atípicas.
6. CONCLUSÃO
Como vimos uma das inovações trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015 é a possibilidade dos magistrados se valerem das medidas executivas atípicas como forma de garantir o resultado útil do processo, ou seja, a satisfação do direito do credor.
Previstas no artigo 139, inciso IV do referido Código, tais medidas surgem com a finalidade de forçar o devedor a cumprir com determinada obrigação. Para tanto, os magistrados inicialmente valeram-se desse mecanismo de coação de forma indiscriminada, provocando inúmeras discussões no campo jurídico e doutrinário. Entre as mais polêmicas, destacamos a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação e a apreensão de passaporte de devedores em processos de execução.
Assim, mesmo sabendo que a finalidade da execução seja única, ou seja, a satisfação do direito do credor, não se pode ir além do que a própria lei estabelece. É nessa esteira que a pesquisa procurou esclarecer se a adoção de tais medidas estaria violando o direito fundamental de liberdade de locomoção do devedor, bem como demonstrar o entendimento doutrinário predominante e como o Superior Tribunal de Justiça tem tratado do assunto.
No que tange à apreensão de passaporte de devedores, vimos que há um certo consenso entre a doutrina majoritária e a jurisprudência dos tribunais, visto que ambos concordam ser inadmissível a adoção dessa medida executiva atípica como forma de coagir o executado a cumprir com a obrigação por ele assumida. Isso porque a medida viola diretamente o princípio garantido pela Constituição Cidadã, qual seja, a liberdade de locomoção.
Já a utilização da medida executiva atípica de suspensão da Carteira Nacional de Habilitação como forma de garantir a satisfação do direito do credor ainda gera inúmeras controvérsias, visto que até o presente momento não há um entendimento pacificado sobre o assunto. A Jurisprudência ainda não consolidada do Superior Tribunal de Justiça é de que a referida medida executiva não ofende o direito de ir e vir do cidadão, uma vez que a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação não tira do cidadão a capacidade de locomoção.
Portanto, o que se encontra pacificado naquela Suprema Corte é que seja para a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação ou para a apreensão do passaporte, os magistrados ao adotarem tais medidas executivas devem observar o seguinte: a) clara evidência de estar o devedor a se furtar de satisfazer a sua obrigação inadimplida, não, em si, por ausência de bens, mas mediante atos a fazer inalcançável o seu patrimônio pelo credor; b) intimação prévia do devedor pelo juiz, seja para liquidação ou apresentação de bens destinados a saldá-la; c) necessidade de decisão devidamente fundamentada, sendo insuficiente a mera indicação ou reprodução do texto legal e; d) que seja previamente esgotados os meios típicos de satisfação do crédito.
Por fim, ao nosso ver, tal discussão encontra-se próximo do fim, isso porque a Suprema Corte está prestes a julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5941/DF que tem como principal finalidade obter a declaração de inconstitucionalidade do artigo 139, inciso IV do Código de Processo Civil. Com isso acreditamos que após o julgamento será colocado um ponto final nessa discussão que já perdura desde que o atual Código de Processo Civil entrou em vigor.
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