O emprego de fraude na concessão do Benefício de Prestação Continuada e seu enquadramento na esfera criminal

INTRODUÇÃO

Os crimes patrimoniais cometidos com uso de fraude são cada vez mais frequentes e fazem vítimas em todo o Brasil. As vítimas não são apenas pessoas físicas ou empresas privadas: o Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), Autarquia Federal que abarca a Previdência e Assistência Social, é sujeito passivo constante destes delitos.

Isso porque muitas pessoas utilizam fraude para conseguir benefícios perante o INSS, podendo-se citar vários exemplos: o recebimento indevido por outrem de benefício pertencente a segurado que já faleceu; a falsificação de documentos (certidões falsas, por exemplo) para preencher os requisitos e receber benefício de aposentadoria; comunicação falsa de acidente de trabalho para conseguir benefício de caráter acidentário, etc.

Dentre os exemplos de fraude, este artigo se aprofundará em uma conduta muito frequente perante os segurados e assistidos: o emprego de fraude para concessão do Benefício de Prestação Continuada (BPC).

1 BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA (BPC)

O BPC está previsto na Lei 8.742/1993 (Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS), e também tem base constitucional, conforme art. 6º e art. 203, V da Constituição Federal.

Trata-se de um benefício assistencial, motivo pelo qual não depende de contribuições para a Previdência. Portanto, diferentemente dos benefícios previdenciários (como aposentadorias e auxílio por incapacidade temporária), o BPC é devido às pessoas que se enquadrarem aos requisitos do art. 20 da lei 8.742, independentemente de recolhimento ao Regime Geral de Previdência Social.

Atualmente, os critérios para concessão do benefício são os seguintes:

• Ser idoso com 65 anos ou mais; ou ser pessoa com deficiência que apresente impedimento de longo prazo (dois anos ou mais) de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, capaz de obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, nos termos do art. 20, § 2º da LOAS;
• Requisito econômico (miserabilidade ou vulnerabilidade social): ter renda mensal per capita inferior a ¼ de salário mínimo
• Ter inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) e no Cadastro-único para Programas Sociais do Governo federal – CádÚnico

Na prática, o critério de miserabilidade costuma ser de difícil alcance, pois, como se pode observar, exige-se que a família dos beneficiários tenha uma renda muito baixa. Não são raros os casos em que idosos ou pessoas com deficiência vivem em condição de miserabilidade e extrema hipossuficiência, mesmo com renda per capita superior a ¼ de salário mínimo, tendo seus requerimentos de BPC indeferidos na via administrativa do INSS.

Tendo em vista essa dificuldade no preenchimento do requisito miserabilidade, muitas pessoas utilizam de fraude para conseguir o benefício, por meio de adulteração ou omissão de dados e situações fáticas. Ocorre que tais condutas podem caracterizar o delito de Estelionato Previdenciário.

2 O CRIME DE ESTELIONATO

O crime de estelionato está previsto no art. 171 do Código Penal:

Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. (BRASIL, 1940, Art. 171)

Trata-se de um crime material de duplo resultado: exige que ocorra prejuízo para a vítima e vantagem para o agente. Segundo Rogério Grecco (2017, p. 855), o estelionato é baseado no “binômio vantagem ilícita/prejuízo alheio”.

Qualquer pessoa pode ser autora ou ré, sendo, portanto, um crime comum (com exceção do parágrafo segundo do artigo 171). Além disso, pode ser praticado de maneira comissiva ou omissiva (principalmente por meio da conduta “manter alguém em erro”). Também é crime classificado como doloso, de forma livre, de dano, material, monossubjetivo, plurissubsistente, transeunte ou não transeunte (a depender da forma como for praticado).

O parágrafo segundo do tipo penal em tela traz modalidades especiais de estelionato. Em seguida, os parágrafos terceiro e quarto trazem causas especiais de aumento de pena, entre elas, a figura do Estelionato Previdenciário.

2.1 Estelionato Previdenciário

Com previsão no § 3º do artigo 171, o Estelionato Previdenciário configura uma causa de aumento de pena do Estelionato Comum:

Art. 171

§ 3º – A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

O legislador optou por tratar como majorante o estelionato cometido em detrimento de entidade de direito público, por configurar uma conduta mais reprovável. Desta forma discorre Rogério Grecco (2017, p. 870):

A razão de ser do aumento de pena diz respeito ao fato de que todas as entidades arroladas pelo parágrafo prestam serviços fundamentais à sociedade. Assim, o comportamento do agente, causando prejuízo a essas entidades, atinge, reflexamente, a sociedade. Na verdade, embora a entidade prejudicada seja determinada, o número de pessoas que sofre com a conduta do agente é indeterminado.

Ora, tendo em vista que o INSS é entidade da Administração Pública Indireta, o estelionato praticado contra referida Autarquia Federal insere-se neste dispositivo, conforme também dispõe a súmula 24 do STJ: “Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3a do art. 171 do Código Penal” (1991).

Ademais, ante a gravidade da conduta, o estelionato previdenciário constitui exceção prevista no § 5º, I do artigo 171 do Código Penal: a ação penal é pública incondicionada, ou seja, não depende de representação da vítima, ao contrário das outras modalidades do delito.

Quanto ao tempo de consumação do Estelionato Previdenciário, há muita controvérsia doutrinária e jurisprudencial. Em que pese a grande divergência, os Tribunais Superiores entendem que quando o crime é praticado pelo próprio favorecido/beneficiário, trata-se de crime permanente, caso em que a prescrição só começa a correr a partir da cessação da permanência, nos termos do art. 111, III, do Código Penal. Já quando o crime é praticado por terceiro, trata-se de crime instantâneo de efeitos permanentes, ou seja, a consumação se dá com o recebimento da primeira prestação do benefício indevido, contando-se daí o prazo de prescrição da pretensão punitiva[1] (CAVALCANTE, 2020, p. 591).

Assim como no crime de estelionato comum, previsto no cáput do artigo 171 do Código Penal, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de Estelionato previdenciário.

Muitas vezes, o autor é pessoa intermediária, despachante de benefícios e até mesmo servidor da Previdência, ocasiões em que o segurado ou beneficiário poderá ser partícipe ou coator, quando tiver ciência da fraude, a depender do caso concreto (JÚNIOR apud LAZZARI, p. 13753).

Tal informação ganha destaque na prática, haja vista que, em muitos casos, os segurados ou beneficiários são pessoas simples e sem instrução, as quais permitem que terceiros atuem perante o INSS para concessão do benefício. Nestas hipóteses, não é possível responsabilizar os próprios beneficiários ou segurados pelo crime de estelionato previdenciário, uma vez que não agiram com dolo de causar prejuízo à Administração Pública.

Há jurisprudência neste sentido, como exemplifica o julgado a seguir:

PENAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO INDEVIDO (ART. 171, § 3º, CP). SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS. 1. Insuficiência de prova de autoria do crime de estelionato previdenciário em relação a um dos réus, o qual deu entrada em benefício previdenciário indevido com base em documentação falsa fornecida pelo correu, não sendo possível presumir que o primeiro, carpinteiro e analfabeto, tivesse consciência da falsidade da documentação, sendo mantida a sua absolvição. 2. Não há como subsistir a absolvição do acusado que confessou ter adulterado a CTPS do outro réu, apesar de ter negado que o objetivo era fraudar o INSS, pois confessou em Juízo que cumpre pena em albergue por crime de estelionato previdenciário e que usualmente se utilizava de documentação inidônea para montar processos de aposentadoria fraudulenta, versão em perfeita consonância com o depoimento de testemunha que afirmou já ter se utilizado de seus “serviços”. 2. Apelação parcialmente provida, para condenar um dos acusados.[2]

O entendimento abordado no julgado é importante e constantemente aplicado em casos que envolvem Benefício de Prestação Continuada, cujos beneficiários são, por exigência expressa, pessoas hipossuficientes.

3 A PRÁTICA DE ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA

3.1 O contexto histórico-legislativo do BPC, a dificuldade para alcance dos requisitos e o cometimento de Estelionato Previdenciário

Por se tratar de benefício que independe de contribuições previdenciárias, e considerando que no Brasil existem muitas pessoas em vulnerabilidade social, na linha ou mesmo abaixo da linha da pobreza, o Amparo Assistencial é, atualmente, um dos benefícios mais requeridos ao INSS, e representa maioria na fila para análise (CAVALLINI, 2021, n.p). Por óbvio, sendo tão procurado, também é constante objeto de fraude.

Como visto, são rígidos os critérios para concessão do Benefício de Prestação Continuada, especialmente quanto à análise da miserabilidade social, pois o valor extremamente baixo da renda per capita dificulta o acesso ao benefício na via administrativa do INSS.

O impasse na aferição da vulnerabilidade social e a crescente judicialização dos pedidos de BPC levaram à relativização do critério econômico, com respaldo jurisprudencial e com recentes mudanças legislativas.

O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade do art. 20, § 3º da Lei 8.742/93, que estabelece renda mensal per capita inferior a ¼ de salário mínimo como critério obrigatório para concessão do BPC. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), por sua vez, no julgamento do Tema 185, reconheceu que a limitação de renda per capita familiar não deve ser a única forma de comprovar a miserabilidade.

Neste sentido, a Lei 13.146 de 2015 incluiu tal possibilidade, permitindo no § 11 do art. 20 da LOAS que outros elementos probatórios sejam considerados para comprovar a condição de miserabilidade do grupo familiar e a situação de vulnerabilidade.

No ano de 2020, através do § 14 do art. 20 da LOAS, ficou legalmente previsto que o BPC ou o benefício previdenciário no valor de até 1 (um) salário-mínimo de idoso acima de 65 anos ou pessoa com deficiência não será computado no cálculo da renda, facilitando a concessão do BPC nestes casos, já na via administrativa. Também em 2020, em razão do estado de calamidade pública causado pela Pandemia de COVID-19, o critério da renda per capita foi estendido de ¼ para ½ salário mínimo, nos termos do art. 20-A da LOAS.

Em 2021, por sua vez, a Lei 14.176/2021 conferiu nova redação ao § 3º do art. 20 da LOAS, possibilitando a concessão do BPC para aqueles com renda per capita IGUAL ou INFERIOR a ¼ do salário mínimo, a partir de 01 de janeiro de 2022.

Além disso, a partir da referida data, o limite da renda pode ser estendido para 1/2 salário mínimo, desde que comprovados, basicamente, os seguintes requisitos, previstos no art. 20-B da LOAS: I) o grau de deficiência, II) a dependência de terceiros para atividades básicas da vida diária; III) o comprometimento do orçamento da família em razão de gastos com medicamentos, tratamentos, e outros itens não disponibilizados gratuitamente pelo SUS.

Vê-se que, desde a criação do benefício de prestação continuada, ocorreram muitas mudanças legislativas, alterando a análise e os requisitos para concessão deste benefício assistencial.

Apesar das mudanças representarem um avanço para a garantia do BPC aos beneficiários, tratam-se de alterações recentes que ainda estão em fase de implementação e adaptação na via administrativa do INSS, ou seja, até então não se verifica uma operacionalização eficiente do BPC junto ao INSS (STOPA, 2019, p. 247).

Não obstante, em que pese ter ocorrido um avanço legislativo e jurisprudencial na temática, tantas alterações acabam obstaculizando a compreensão dos requisitos, uma vez que os beneficiários, pessoas humildes sem acesso à informação e mídias digitais, não conseguem acompanhar tamanhas mudanças (STOPA, 2019, p. 247)

Sendo assim, a relativização do critério econômico ainda não gerou resultados relevantes. A falta de conhecimento dos possíveis beneficiários, aliada à morosidade e dificuldade na instrumentalização do BPC, faz com que ainda seja difícil o acesso ao Benefício Assistencial e, consequentemente, que a utilização de fraude no requerimento ainda seja constante.

3.2 A prática de Estelionato Previdenciário e suas repercussões

Geralmente, a prática de Estelionato Previdenciário para concessão do BPC ocorre quando o requerente omite a renda de algum membro da família, ou mente ao informar a composição do seu grupo familiar.

Mas dentre as fraudes para a concessão do BPC, uma delas merece destaque: forjar divórcio ou separação de fato para afastar do grupo familiar cônjuge ou companheiro (a) com rendimentos e, assim, satisfazer os critérios objetivos para concessão do benefício.

Por se tratar de um benefício assistencial, que não depende de contribuições para Previdência, é comum encontrar pessoas sem renda que nunca contribuíram, ou que realizaram poucas contribuições durante a vida e não possuem mais qualidade de segurado, requerendo o BPC. No entanto, essas pessoas não conseguem se enquadrar no requisito da vulnerabilidade social em razão do cônjuge/companheiro (a) auferir renda, seja decorrente de trabalho, seja em razão de benefício previdenciário.

Diante desta situação, surge a ideia da fraude: o (a) requerente do BPC se divorcia, ou declara perante o INSS ter se separado (no caso de união estável), para afastar os rendimentos do cônjuge e, com isso, se enquadrar no requisito econômico.

O divórcio ou separação ocorrem apenas no papel, para conseguir o BPC. Na realidade, o requerente continua sendo casado ou convivente, e passa a receber indevidamente o benefício.

Ora, tal conduta caracteriza de Estelionato Previdenciário, pois o requerente, neste caso, está obtendo para si vantagem ilícita (recebimento do BPC), em prejuízo da Administração Pública Indireta (Autarquia Federal INSS), mantendo-a em erro, mediante outro meio fraudulento (falso divórcio ou separação).

E a relevância desta conduta não está apenas na gravidade da fraude e na penalidade criminal, mas também nas repercussões causadas na esfera previdenciária: diante do divórcio ou separação, o sujeito ativo do delito será excluído do rol de dependente do cônjuge/companheiro. Sendo assim, quando do falecimento do cônjuge/companheiro, o indevido beneficiário do BPC não terá direito à pensão por morte, e caso faça o requerimento da pensão, o INSS descobrirá a fraude e irá cobrar tudo o que foi indevidamente pago.

Além de responder pelo crime de Estelionato Previdenciário, modalidade que pressupõe aumento de pena e cuja ação penal é pública incondicionada, o agente ainda ficará sujeito a uma execução cível dos valores recebidos indevidamente.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, observa-se não ser raro o emprego de fraude nos requerimentos do Benefício de Prestação Continuada haja vista a dificuldade de enquadramento aos requisitos legais.

A fraude ocorre através do uso de documentação adulterada, de declarações falsas, ou mesmo mediante outros meios fraudulentos, como forjar um divórcio para se enquadrar no requisito econômico.

Ocorre que tais condutas configuram o crime de Estelionato Previdenciário, modalidade mais grave do delito de estelionato, prevista no art. 171, § 3º do Código Penal. Assim, o beneficiário ou terceiro (no caso deste ter cometido o crime) ficará sujeito a responder por um processo criminal, e até mesmo ser condenado a uma pena de reclusão e multa, além de eventuais consequências cíveis e previdenciárias gravosas.

As recentes alterações legislativas e os novos entendimentos jurisprudenciais favorecem e facilitam a concessão deste benefício já em sede administrativa, e podem ser um fator positivo para diminuir a prática do estelionato previdenciário nestes casos. No entanto, até a legislação chegar a tal avanço, muitos indeferimentos ocorreram em sede administrativa, assim como muitas fraudes, gerando prejuízo para os cofres da Previdência. Ademais, para colocar em prática as mudanças legislativas, será necessária uma fase de adaptação e uma melhor operacionalização do BPC dentro do INSS.

Portanto, a prática de Estelionato Previdenciário pelos segurados, beneficiários ou terceiros demanda atenção da Previdência e das autoridades, bem como uma melhora na fiscalização, a fim de evitar as fraudes e o recebimento indevido dos benefícios.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 24 jul. 2021.

BRASIL. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8742.htm>. Acesso em: 24 jul. 2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 24.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. Rio de Janeiro: Forense, 2021. 24. ed. Edição do Kindle.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Vade Mecum de jurisprudência: Dizer o Direito. Salvador: Ed. JusPodvim, 2020. 8. ed.

CAVALLINI, Marta. Mais de 530 mil pedidos na fila do INSS são de benefícios assistenciais: Outros 277,5 mil dos pedidos em análise são benefícios por incapacidade, como auxílio-doença e aposentadoria por invalidez; em dezembro, havia 1.760.368 requerimentos na fila do Instituto Nacional do Seguro Social. G1, 21 fev. 2021. Disponível em: <https://g1.globo.com/economia/noticia/2021/02/21/mais-de-530-mil-pedidos-na-fila-do-inss-são-de-bene…. Acesso em: 24 jul. 2021.

GRECCO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. 14. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2017. v. 2. E-book.

STOPA, Roberta. O direito constitucional ao Benefício de Prestação Continuada (BPC): o penoso caminho para o acesso. Serviço Social & Sociedade [online]. 2019, n. 135, pp. 231-248, ISSN 2317-6318, 20 mai. 2019. Disponível em: <https://doi.org/10.1590/0101-6628.176>. Acesso em: 24 jul. 2021.

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[1] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 1ª turma, HC 102049. Relator: Min Luiz Fux, Brasília, 22 de novembro de 2011. Data da Publicação: 12 dez. 2011.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 6ª turma, HC 190.071/RJ. Relator: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Brasília, 02 mai.2013. Data da Publicação: 03 fev. 2014.

[2] BRASIL. Tribunal Regional Federal, Região 1. 3ª turma, Apelação Criminal 0035054-69.2004.4.01.3800. Relator: Desembargador Federal Tourinho Neto, Brasília, 11 jun. 2021. Data da publicação: 22 jun. 2012.

Laís Lopes Francelino – Advogada (OAB/SP nº 440.439). Pós-graduanda em Direito Previdenciário pela PUC-Minas. Graduada em Direito pelo Centro Universitário de Votuporanga(18/12/2019). Durante a graduação, foi aluna monitora nas disciplinas de Direito Processual Civil e Direito Processual Penal; participou do Grupo de Estudos da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst); e ocupou o cargo de Tesoureira no Centro Acadêmico de Direito “02 de Dezembro” (CAD). Estagiou na Procuradoria Federal Especializada (AGU) junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e no Ministério Público do Estado de São Paulo (3ª Promotoria de Justiça de Votuporanga – SP). Atualmente é advogada no escritório Trevisan Advocacia, atuando especialmente na área Cível e Previdenciária.